從法社會學的角度看民間法

　　進入90年代以來，中國法學界極為關注國家法之外的諸如習慣法、民間法的研究。之所以牽動學者們要關注和研究民間法，我認為有以下原因。

　　1、揮不去的傳統(tǒng)回歸

　　普遍認為，中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會是一個“沒有法律”的社會，雖說沒有法律，但并不影響這個社會的秩序，秩序的生成主要依“禮”和依“習慣”而治，于是，對中國鄉(xiāng)土社會而言，一個沉重的傳統(tǒng)包袱就是國家法或王法顯得相對萎縮，或者說國家法沒有得到充分的發(fā)育，沒有走進人心，貼近社會，相反民眾對國家法之外的所謂習慣、民俗、倫理、道德等民間法更感興趣，更有所偏好和親睞。如勒內(nèi)、達維德所說：“中國人一般是在不用法的情況下生活的，”[8] “中國人解決爭端首先必須考慮‘情’，其次是‘禮’，最后是‘理’，只有最后才訴諸法”[9]韋伯也認為，在中國傳統(tǒng)社會中，法律與宗教、倫理規(guī)范和風俗習慣等含混不分，道德勸戒和法律命令沒有被形式化地界定清楚，因而導致了一種特殊類型的非形式的法律，即中國傳統(tǒng)法律是一種“實質(zhì)的倫理法”。

　　以上這些說法，其共同點都在向我們傳達一個信息，即在中國，真正管用的是國家法之外存在的“另一種法”，國家法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民眾，更能有效地作用和規(guī)制著這個社會，這種帶有“歷史烙印”的傳統(tǒng)基礎是決定著所謂“民間法”或其他類似的“活法”一而再、再而三引起學者關注的原因，也就是說對習慣法的推崇有向傳統(tǒng)回歸和回復的因素。

　　2、國家法神化破滅的反思與移情

　　民族國家的建立，為國家法的推行奠定了基礎，國家的統(tǒng)一也必須要求有統(tǒng)一性的、普遍性的國家法作保障。但在我國，短時間內(nèi)政府推進型法制的苦心經(jīng)營和依法治國的全民共識。大規(guī)模的立法活動和聲勢浩大的執(zhí)法行動，似乎并沒有完全改變?nèi)藗兊膬r值偏好，在現(xiàn)實社會中，許多人依然偏好由習慣、民俗、土政策、土辦法等所謂的“習慣法”或“民間法”來解決，之所以如此，是由國家法自身的缺陷和供給不足、路徑不暢、成本太大、預期不明等客觀因素造成的，使人們總是感嘆法律很不起用，國家法還停留在紙上，遠沒有親近民眾，走入民心，對國家法這種理性建構神化的失望與破滅，推動著一些學者跳出“法律出自于國家的”思路，從社會的立場來觀察和思考真正意義上的法和對社會真正管用的法。

　　朝這方面努力的代表似乎要數(shù)蘇力。比如他提出：“自清末以來，中國法律制度的變遷，大多數(shù)都是變法，一種強制性的制度變遷。這樣的法律制定頒布后，由于與中國人的習慣背離較大或沒有系統(tǒng)的習慣慣例的輔助，不易甚至根本不為人們所接受，不能成為他們的許多規(guī)范”[10].這說明在我國建立社會主義法治，“依據(jù)、借助和利用本土的傳統(tǒng)和慣例的重要性”[11].“我們更應當重視研究和發(fā)展中國社會中已有的和經(jīng)濟改革以來正在出現(xiàn)和形成的一些規(guī)范性做法，而不是簡單地以西方學者的關于法治的表述和標準來否認中國社會中規(guī)范人們社會生活的習慣、慣例為法律”[12].“在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復制西方的法律制度，而是重視中國社會中的那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復博奕而證明有效有用的法律制度，否則的話，正式的法律就會被規(guī)避、無效，而且可能給社會秩序和文化帶來災難性的破壞”[13].無疑地，對國家法作用的失望與法制在實踐中運作的擔憂與無奈反思，是推動學者們注重研究國家法之外民間法的另一重要原因。

　　3、法律多元認識的推動

　　什么叫做法？這是一個永遠存在爭論和永遠也爭論不清的問題？按馬克思的觀點理解，法是由國家制定或認可的，并由國家強制力保障實施的行為規(guī)范。這意味著法與國家是不可分的，所有的法都只能是“國家的”，或者說法律必然是國家的法律，它是統(tǒng)一和排他的，至于那些功能上與法相似或相同，對法起著輔助和加強作用的社會規(guī)范（如政黨、 社團的章程及鄉(xiāng)規(guī)民約等），可以稱之為“準法”、“類法”，但不能歸屬于法的范疇。

　　但對于法律社會學家和法人類學家來說，法的概念既不是一個超經(jīng)驗的哲學思辨，也不是純粹的邏輯分析，法是一個可以通過經(jīng)驗來研究解決的問題。因此，法有很多個面，國家并不是法律存在的必要條件，除了國家法之外，還有各種形式的非國家法，任何社會的法

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