我國“善意取得”立法現(xiàn)狀及構(gòu)想

    改革開放以來，我國市場經(jīng)濟日新月異地發(fā)展，促使為之服務的物權法律制度不斷完善。為順應世界民法發(fā)展潮流，我國物權立法正如火如荼地展開，而“善意取得”作為物權制度的重要內(nèi)容，引起越來越多的法學工作者的關注。筆者僅借此文，對善意取得制度的起源、確立善意取得制度的必要性、我國“善意取得”的立法現(xiàn)狀及構(gòu)想提出一些個人的認識，參酌其他國家和地區(qū)的現(xiàn)行立法及學者的觀點，為我國未來立法提供一孔之見。     一、善意取得制度的起源 　　善意取得，又稱即時取得，是指無權處分他人財產(chǎn)的財產(chǎn)占有人，在不法將其占有之財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得財產(chǎn)時出于善意，即依法取得該財產(chǎn)所有權，原財產(chǎn)所有權人不得要求受讓人返還財產(chǎn)，而只能請求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。     善意取得制度并不像其他許多民事法律制度源于古羅馬法。在古羅馬法上，徹底地貫徹“意思主義”，奉行“任何人不得將大于其自己所有的權利讓與他人”的原則。側(cè)重對所有權人的保護，即使受讓人為善意，所有人也得對其主張所有物的返還請求權。羅馬法學家把它稱為“人對物最完全的支配權”，所有人得排除他人在其所有物上為任何行為，“ 我發(fā)現(xiàn)我的財產(chǎn)時，我就收回�！�     一般認為，善意取得制度源于日耳曼習慣法上的“以手護手”或“一手還一手”原則。這一原則意指財產(chǎn)的權利人在財產(chǎn)被他人無權轉(zhuǎn)讓的情況下，只能向侵犯其權利的相對人要求返還或賠償，而不能向第三人要求返還，不知情的第三人對財產(chǎn)的受讓占有，其有轉(zhuǎn)移所有權的效力。當然，對善意第三人利益的保護并非僅限于日耳曼習慣法中，在其他一些國家的早期立法中也有類似記載。不過，善意取得作為一項真正切實可行的民事制度在各國法律體系中占有一席之地,則是在大規(guī)模的資本主義商品經(jīng)濟得到蓬勃發(fā)展，伴隨著資產(chǎn)階級革命勝利之后的民事立法開始的。其中，最具代表性的是法國民法典、德國民法典的規(guī)定。法國民法典完成了善意取得由習慣法到成文法的轉(zhuǎn)化過程，而進一步得到完善的則是德國民法典完成的，它明確指出了善意取得的適用范圍，明確了善意的判斷標準及相關的其他問題。     二、確立善意取得制度的必要性     善意取得制度意在對特定類型的非正常利益變動做出價值判斷，進行利益衡平，是對現(xiàn)實生活中個人利益和社會利益之間的沖突進行協(xié)調(diào)的權宜之計。從本質(zhì)上看，善意取得制度是以犧牲所有權人的自由意志為代價，換取了交易安全，為何各國還要爭相完善此項制度呢？當然有其必要性：     (一)保護交易安全，提高交易效率　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　交易安全又稱動的安全，它與靜的安全相對應。靜的安全以保護原權利人的利益為宗旨，力圖保持社會秩序的平和穩(wěn)定；動的安全則以保護善意無過失的交易者為使命，意在圓滑財產(chǎn)流通，謀求社會的整體效益。在市場經(jīng)濟條件下，若沒有善意取得制度維持現(xiàn)成的財產(chǎn)占有關系，則任何一個進入市場進行交易的民事主體，在購買財產(chǎn)或取得財產(chǎn)上設定的權利時，都需要對財產(chǎn)的來源情況進行詳盡確實的調(diào)查，以排除轉(zhuǎn)讓人無權處分的可能，或者在購得財產(chǎn)后還要時時提防會有人行使所有物的返還請求權，這勢必滯緩交易進程，影響社會經(jīng)濟效益。反證推知，善意取得制度不可或缺。 ·  (二)促進商品流通，實現(xiàn)物盡其用 　　在市場經(jīng)濟條件下，產(chǎn)品成為商品被夜以繼日地大量生產(chǎn)，我們生產(chǎn)生活中的大量物品都可以從市場上獲取其替代品。物之脫離原權利人流轉(zhuǎn)至善意第三人，從某種程度上講，第三人更需要此物，更能充分利用此物。在這一背景下，與其保護靜的安全，以犧牲業(yè)已形成的穩(wěn)定的社會秩序為代價來保護原權利人的利益，不如保護動的安全，使善意受讓人取得物的所有權或其他權利，繼續(xù)其對物的利用，而由原權利人向無權處分人主張不當?shù)美�返還或民事責任的承擔，從而補救其損失更為妥當。    (三)彰顯誠實信用和公平的原則精神 　　顧名思義，善意取得制度只保護交易中善意當事人的利益，對惡意當事人的利益則不予承認，拒絕保護，同時也增強了原權利人的責任感。因為在非法轉(zhuǎn)讓關系中，原所有人在交付財產(chǎn)之前對占有人的品行考察不夠，交付財產(chǎn)后對占有人行使占有權的行為監(jiān)督不力，或?qū)ω敭a(chǎn)保護不當，才使占有人非法轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的目的得以實現(xiàn)。原權利人完全有可能采取各種有效措施來防止對物的無權處分，因而他應當對其能夠控制的風險承擔責任。當然，保護善意第三人并非絕對有損原權利人的利益，在原權利人發(fā)覺其物已被無權處分人轉(zhuǎn)讓之前，或在其向善意受讓人主張返還請求權之前，物已滅失，而且一旦物品系不可抗力滅失的，以保護靜的安全為前提，物的風險仍由原權利人負擔，此時與保護動的安全相比，反而對其不利。善意取得制度恰好衡平了原權利人和善意受讓人的利益，信守了公平的觀念。     三、我國“善意取得”立法現(xiàn)狀     關于我國現(xiàn)行民事立法是否建立了善意取得制度，學術界認識不一。有的認為我國的民事立法和司法是承認善意取得制度的，有的則認為建國以來，我國民事立法沒有規(guī)定善意取得制度，在實踐中也不承認其效力。筆者認為，我國民事立法尚未建立完善的善意取得制度，但卻有零星的思想火花散落于各種法律規(guī)范之中，不過離一套確定、完備的制度還有不少距離。不論是《民法通則》還是《拍賣法》、《票據(jù)法》等單行法規(guī)，都只是在一定程度上體現(xiàn)了對善意買主的利益保護，還有很大的局限性，構(gòu)不成制度體系。尤其值得注意的是最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第８９條的規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意有償取得該項財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權益。對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償�！睂τ谶@一司法解釋，很多學者給予了積極的評價，也有不少人認為它以司法解釋的形式在司法實踐中建立了善意取得制度。筆者認為，這一司法解釋已觸及了善意取得問題，但并不能就此認定它確立了我國的善意取得制度。首先，此規(guī)定有明確適用前提，即“部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)”，可見，其對象僅為共有財產(chǎn)，而善意取得制度的適用范圍更為廣泛。其次，這里規(guī)定的出讓人是部分共有人，而善意取得中須具有“非所有權人”或“非處分權人”身份的出讓人�！安糠止灿腥恕奔仁撬�有權人，又有一定財產(chǎn)處分權，這與善意取得中出讓人身份是有差別的。綜上而得，這一司法解釋盡管為建立善意取得制度進行了有益且可喜的嘗試，打下了一個良好的基礎，但是，確立科學、完整的善意取得制度路途尚很遙遠。     四、我國善意取得制度具體建構(gòu)     我國關于善意取得制度的立法還相當滯后，這與市場經(jīng)濟的發(fā)展不相適應，盡快完善善意取得制度已是迫在眉睫。筆者僅對我國善意取得制度的建立提出如下構(gòu)想： ·  (一)指導思想 　　迄今為止，許多國家已經(jīng)確立了善意取得制度，我國應當充分吸取其精華之處，將自己融入世界軌道之中。但是，在借鑒的同時也要看到差異，畢竟我國是社會主義國家，實行的是社會主義市場經(jīng)濟，與完全的資本主義市場經(jīng)濟有本質(zhì)上的區(qū)別，體現(xiàn)到法律制度上也會有差異。因此，我們要在立足國情的基礎上取長補短。     (二)具體構(gòu)成要件     1、善意取得的客體為動產(chǎn)和不動產(chǎn)。     動產(chǎn)作為善意取得的客體已為各國物權立法所認可，無可非議。一般而言，法律允許自由流通且不需登記即可轉(zhuǎn)讓所有權的動產(chǎn)均可適用善意取得制度。筆者僅在此對動產(chǎn)善意取得的例外適用加以說明。     (1) 禁止和限制流通的動產(chǎn)     善意取得的主要目的是為了保護交易安全，促進財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，其前提是這些財產(chǎn)能夠在市場上自由流通。如果轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)是法律禁止和限制流通的，如毒品、劇毒物、爆炸物、倒賣國家不允許自由買賣的珍稀動物以及國家重點保護的文物等，其交易行為本身就是違法的，不能適用善意取得制度。 ·(2) 須登記才能轉(zhuǎn)讓所有權的動產(chǎn)     有些動產(chǎn)如船舶、機動車輛等轉(zhuǎn)讓時應履行一定的登記手續(xù)，提供相應證明，法律關系才能生效。因此，通常不會發(fā)生無權轉(zhuǎn)讓而第三人不知情的情況。 　　  (3) 被查封的財產(chǎn)     財產(chǎn)被查封后，當事人的處分權受到限制，如將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓他人，將破壞查封的效力，屬無權轉(zhuǎn)讓。因此，第三人即使是善意，也不應取得所有權。    (4) 無償取得的財產(chǎn) 　　善意受讓人取得財產(chǎn)可能是有償?shù)�，也可能是無償?shù)�，但從商品流通的整體而言，絕大部分是等價或有償?shù)�，無償轉(zhuǎn)讓只是例外情形，善意無償占有他人財產(chǎn)的人將財產(chǎn)返還，一般無礙商品交易的安全和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，更何況善意受讓人原有的利益并不會因此而受到損害，因而，無償取得財產(chǎn)不適用善意取得制度符合民法上的公平原則。    (5) 某此具有人身性質(zhì)或重大感情價值的財產(chǎn) 　　就一般而言，原所有人的損失可以通過無權轉(zhuǎn)讓人賠償?shù)姆绞降玫窖a償，但類似畢業(yè)證書、學位證書、獎章、祖?zhèn)骷椅锏扰c所有人具有身份上或特殊感情聯(lián)系的財產(chǎn)，除非善意第三人歸還，否則其損失是無法得以補償?shù)�。從善意第三人方面而言，他也沒有理由非擁有這些財產(chǎn)不可，他可通過替換或賠償回復損失，故此類特殊財產(chǎn)不能適用善意取得制度。    (6) 贓物和遺失物 　　關于贓物和遺失物是否適用善意取得制度，法學界爭議頗大，許多學者出于道德上的考慮，否認贓物和遺失物適用善意取得制