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中國法治的過去與未來 論文
《法學(xué)》雜志1997年第8期
一、中國百年法治的反思
中國法治，當(dāng)然是指近現(xiàn)代意義上的法治，其起點(diǎn)，學(xué)術(shù)界有不同的見解。有的認(rèn)為在1895年，有的認(rèn)為在1898年，還有的認(rèn)為在1901年。筆者認(rèn)為，中國法治的起點(diǎn)應(yīng)在上世紀(jì)末本世紀(jì)初的1895－1901年期間。作為一個(gè)重大而漫長的歷史事件將其點(diǎn)確定為一個(gè)期間也并不為過。其實(shí)，歷史的真實(shí)也大體如此。在1895年，面對(duì)甲午戰(zhàn)爭中慘敗、民族危機(jī)日益嚴(yán)重的中國，以康有為為首的中國知識(shí)分子1300余人發(fā)動(dòng)了公車上書，掀起了民眾的變法維新運(yùn)動(dòng)。這實(shí)際上是中國民眾法治之夢的開篇，是中國啟動(dòng)法治建設(shè)的準(zhǔn)備。1898年，光緒接受變法主張，頒“定國是”詔，重用變法維新人士，頒發(fā)了數(shù)十道維新法令，推行新政。內(nèi)容涉及政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、文教等諸多方面。這就是歷史上著名的“戊戌變法”�！拔煨缱兎ā彪m然僅有百日，當(dāng)時(shí)也僅僅是不得已而為之，遠(yuǎn)沒有在中國實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代“法治”的明確意識(shí)，但其確實(shí)應(yīng)被視為中國政治當(dāng)局（官方）謀求法治的朦朧開端。1901年，中國清政府發(fā)布了“變法自強(qiáng)”的上諭，擬制了憲法性文件、民律草案、商律草案、新刑律、刑事訴訟律、民事訴訟律，以及關(guān)于警務(wù)、新聞、教育、金融、稅制，甚至商標(biāo)、國籍等方面的法規(guī)。開創(chuàng)了與世界先發(fā)達(dá)國家類同的六法體系，在中國法治化的漫漫征程上邁開第一步。反觀百年的法治之路，筆者認(rèn)為，法治發(fā)展在我國是：有制度移植，少社會(huì)根基；有機(jī)械模仿，無整體共進(jìn)；有先鋒引導(dǎo)，少民眾基礎(chǔ)。
（一）有制度移植，少社會(huì)根基 從清末的法律改革以來，中國的法治發(fā)展可以說都有相當(dāng)大程度的制度移植。在本世紀(jì)初的前十年，清王朝所進(jìn)行的制憲修律活動(dòng)，基本上是對(duì)西方法治的制度移植。不僅頒布或草擬了取法西方的六法框架（憲法、民法、刑法、民事訴訟法、商法或行政法），甚至移植了在當(dāng)時(shí)的中國似乎沒有多大存在必要的《公司法》和《破產(chǎn)律》等。其中的《大清監(jiān)獄律草案》基本照抄了日本的監(jiān)獄法，但又抄的“猶豫不決”，乃至草案內(nèi)部也“相互矛盾”。辛亥革命時(shí)的“《臨時(shí)約法》”將中國法治發(fā)展推進(jìn)了一個(gè)新的高度。國民黨政府前十年的立法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是較有成效的。其《憲法草案》（五五憲草）、《民法典》、《刑法典》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》的草擬和頒行，為國民黨政府的法治發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。其立法目的固然有維護(hù)國民黨統(tǒng)治的一面，同時(shí)也還有繼承中國法律傳統(tǒng)，吸收西方先發(fā)達(dá)國家立法成果，實(shí)現(xiàn)中國法治（國民黨政權(quán)所追求的法治）的另一面。其后，國民黨政府法治的發(fā)展概莫能出其左右。
從清末到國民黨統(tǒng)治在大陸的結(jié)束為止，應(yīng)當(dāng)說，中國向西方移植的法律法規(guī)已經(jīng)不少了，而且經(jīng)歷了至少半個(gè)世紀(jì)，為什么在中國還未建立起真正的法治呢？
筆者認(rèn)為，真正法治的建立，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化等多方面綜合發(fā)展的順理成章的結(jié)果，而不是靠簡單的模仿、抄襲就能成功的。中國之所以長期未能建立起真正的法治，關(guān)建就在于，當(dāng)時(shí)的中國缺乏建設(shè)法治的社會(huì)根基。從經(jīng)濟(jì)上看，中國的經(jīng)濟(jì)一直是農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、自然經(jīng)濟(jì)，而不是作為法治基礎(chǔ)的民主政治；從文化上看，中國的封建文化，集權(quán)、特權(quán)、宗法等的傳統(tǒng)觀念沒有被摧毀，民主、自由、平等等的社會(huì)文化尚未形成，而現(xiàn)代法治卻是以民主、自由、平等等為文化、思想基礎(chǔ)的�！�
（二）有機(jī)械模仿，無整體共進(jìn)
在長達(dá)近一個(gè)世紀(jì)的歷史過程中，中國本著師夷自強(qiáng)、與萬國同制，趕上先發(fā)達(dá)國家的理念，謁力學(xué)習(xí)西方列強(qiáng)�；蚴窃诜梢�(guī)范上抄襲，或是在法治組織上模仿，不一而足，但終未能建立起中國先進(jìn)分子所期望的那種法治。這又是為什么？
筆者認(rèn)為，法治是一個(gè)整體。是一個(gè)由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構(gòu)成的整體；是一個(gè)由合乎法治要求的立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督共同構(gòu)成的整體，甚至是法治內(nèi)部各元素及其整體與社會(huì)協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。它需要各個(gè)要素的共同作用和有機(jī)協(xié)調(diào)。任何一個(gè)方面或幾個(gè)方面的發(fā)展，都不可能帶來真正的法治。法治發(fā)展過程應(yīng)是其內(nèi)在各要素的整合發(fā)展過程，是其內(nèi)在各要素的一體化共振共進(jìn)過程。法治是一個(gè)內(nèi)在有機(jī)聯(lián)系的系統(tǒng)，不是簡單的機(jī)械仿就可以建立的。通觀中國近百年的法治建設(shè)不能不說，缺乏整體共進(jìn)，是中國法治未能達(dá)到理想目標(biāo)的重要原因之一。
（三）有先鋒引導(dǎo)，少民眾基礎(chǔ)
中國法治的百年發(fā)展都是由先鋒引導(dǎo)得以推進(jìn)的。其引導(dǎo)
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