論判例制度創(chuàng)建

    引言

    中國系屬大陸法系，以成文法為主要法源。法律規(guī)則是由立法機(jī)關(guān)制定，法官主要依賴法律規(guī)則，運(yùn)用三段論模式審理案件，以達(dá)規(guī)范人際生活關(guān)系，協(xié)調(diào)各種法律利益，維護(hù)社會(huì)正義及秩序的法律目的（1）。然則因立法政策及技術(shù)的缺陷，未來社會(huì)生活的無法預(yù)見等諸多弊端，造成了法律的漏洞與局限，使其不能完整達(dá)到上述之目的。任何法律自誕生起既有漏洞，已是不爭(zhēng)之事實(shí)。德國法儒薩維尼指出，法律自公布之時(shí)起，即逐漸與時(shí)代脫節(jié)。欲以一次立法規(guī)范未來不斷發(fā)展變化的社會(huì)生活，實(shí)屬不可能（2）。同時(shí)法律好比文人的著作。一經(jīng)出版，即告死亡。法律藉以載體的乃難臻精確的文字，可能會(huì)產(chǎn)生多種截然不同的意思，故很難為立法者所左右。這便是其局限性。法理上，為解決法律的漏洞與局限不外兩種途徑：其一為立法，即依一定立法程序增刪修訂既有之規(guī)定；其二為判例，即法院于適用之際，闡明其疑義，補(bǔ)充其漏洞，創(chuàng)造新的制度，必要時(shí)有意思地改變現(xiàn)行法律規(guī)定。我國現(xiàn)行多采用的是第一方法，本文主要探討第二種方法在中國適用的可能性。

    一、判例的語義分析

    判例（jurisprudence）的定義在不同時(shí)期有不同的表達(dá)。在古老時(shí)期，判例因源于人類對(duì)社會(huì)沖突解決的經(jīng)驗(yàn)，故判例被稱為法律科學(xué)，更準(zhǔn)確地講是法的實(shí)踐科學(xué)。（3）判例是人類處理具體的社會(huì)矛盾的理性智慧結(jié)晶。古羅馬時(shí)期，判例沒有現(xiàn)在司法先例的意思，但在古羅馬，法學(xué)家活動(dòng)具有判例的雛形。古羅馬的大法官告示（4）和法學(xué)家的解答（5）都是在司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上建立的，是他們作為法律實(shí)踐者和學(xué)者進(jìn)行的活動(dòng)中得出的方法。這兩種法學(xué)家的活動(dòng)在古羅馬時(shí)期都具有一定的法律權(quán)威。

    進(jìn)入近現(xiàn)代判例開始有法院的裁判的意義。王澤鑒先生將判例定義為，法院就具體案件所做成的判斷，對(duì)外發(fā)生一定效力的，成為以后判決的先例（6）。雖然判例是法院對(duì)具體的各案的裁判，但鑒于已有的判決的重復(fù)性或權(quán)威性，當(dāng)將來有關(guān)問題的發(fā)生，必將或者至少能通過某一確定的方式解決，所以人們常說判例在某一點(diǎn)上是確定的或者是永恒的（7）。普通法系國家就以判例作為法院裁判案件的依據(jù)。

    判例在不同的法系也有不同的意義。 在關(guān)于判例的概念上，在英美法系，判例是指詳細(xì)記載雙方當(dāng)事人所爭(zhēng)執(zhí)的事實(shí)與雙方當(dāng)事人的辯論意見，然后記載法官的見解。而大陸法的判例一般只是簡(jiǎn)單地記載事實(shí)的概要與法官的法律意見。王利明認(rèn)為兩者的主要區(qū)別在于：英美法的判例強(qiáng)調(diào)詳細(xì)記載案件事實(shí)與法官的見解，認(rèn)為事實(shí)與法律適用規(guī)則的意見是不可分的，強(qiáng)調(diào)二者的聯(lián)結(jié)性。而大陸法的判例主要是記載了法官對(duì)某項(xiàng)法律條文的解釋意見，判例的作用旨在正確解釋法律，而并不是強(qiáng)調(diào)事實(shí)與規(guī)則之間的聯(lián)結(jié)性（8）。關(guān)于兩者的主要區(qū)別，筆者認(rèn)為并不僅僅在于是否強(qiáng)調(diào)事實(shí)與規(guī)則之間的聯(lián)結(jié)性，而最主要的區(qū)別在于對(duì)判例的內(nèi)在認(rèn)知理念的不同，前者，向來將判例定位于法官法，由于判例有法源的效力，法官一般會(huì)"絞盡腦汁"在判例中詳盡地表達(dá)本人的法律意見，希望自己的判例能成為其他法官采用的先例。而后者，判例嚴(yán)格意義上只能稱作判決，判例僅僅是法官就具體的事實(shí)予以適用一定的法律規(guī)則，因不是為法源，其功能局限于對(duì)糾紛做出的合理裁判。因此，在大陸法系，判例一般依附于法院，受制于法官。假使在我國創(chuàng)建判例制度，勢(shì)必需要改變傳統(tǒng)意義上的判

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