中國法治建構的歷史語境及其面臨的問題

    歷史即將進入21世紀，這對于正在步入現(xiàn)代化的中國而言，不啻是一個焦慮與期待同在的歷史時期。在這樣一個時期，討論中國法治的建構問題，其意義自然是非同尋常的。

　　應當說，自70年代末以來，中國法治的建構，一直是法學界討論的理論熱點問題之一。但若深一步考察，學界關于法治討論的主旨是有所變化的，大體上可以分為兩個階段：第一階段，“人治—法治”論辯（70年代末至80年代末）。在此一階段，法學家們就治國方式上到底采取“人治”還是“法治”的問題展開了曠日持久的對話。以此為中心，學界的同仁們還拓展了相關的論題向度，例如“權與法”、“共產(chǎn)黨的政策與社會主義法”、“律面前人人平等”、“社會主義民主與法制”，等等。這次論辯，為中國社會主義法制建設的開展創(chuàng)造了良好的輿論基礎。隨著以《中華人民共和國憲法》為基礎的社會主義法律體系的初步建立，“人治—法治”理論論辯已經(jīng)達到了其所期望達到的目的。第二階段，“法制—法治”的辨析。自90年代以來，尤其是黨的第十四次代表大會確定建立“社會主義市場經(jīng)濟”以來，學者們在更為廣泛的語境中討論法治的建構問題，其中最為引人關注的，乃是對“法治”與“法制”之語義的解析。其實，在此之前，學者們已敏銳地覺察到：社會主義法制并不僅僅是一個“有法可依”的問題。只提健全社會主義法制，已無法確切反映和容納我國法制正在發(fā)生和即將發(fā)生的深刻變化。社會主義法制建設在走過恢復、重建為主的階段之后登上了一個更高的臺階，即要實現(xiàn)高度民主的社會主義法治國。在此意義上，法制不等于法治（國）：“法制是法治的基礎和前提條件，其關注的焦點是秩序；法治的焦點在于有效制約和合理運用公共權力，比法制含有更深一層和更高一層的內涵。”而且，法治的實現(xiàn)是個更復雜的過程，并非任何一種文明當中都包含有法治的契機，也并非任何一個強調法制的社會都能名之為法治社會。

　　“法制—法治”的辨析，并不完全是概念的純語義學詮釋，它反映更為深刻的政治、經(jīng)濟、文化的語言背景，表明學者們已不滿足于形式主義的法律制度的設計，而呼喚與市場經(jīng)濟和現(xiàn)代化建設相直轄市發(fā)展的法律精神和新的法律體系，要求推行中國法律的現(xiàn)代化，使之與國際上通行的法律規(guī)則相接軌。于是，與法治建構相關的論題，如法律本位/法律精神，法律/法制的現(xiàn)代化和國際化，法律的移植、借鑒或繼承，法制改革或法律體系的重構，法律文化，法律價值，等等，逐漸成為學者間談話的主要話題。這些不同論題向度的拓延，展現(xiàn)出中國法治建構的不同層面、結構，也提示出中國法治的特別式樣和它所將要經(jīng)歷的變遷的復雜性。

　　二

　　90年代的法治討論，呈現(xiàn)出的另一個顯著特點，就是理論話語的多元化。學者們從不同的理論旨趣、邏輯出發(fā)點和不同的話語淵源出發(fā)，建構或詮釋中國法治化的道路。大致有三個不同的理論向度（一）人文主義（權利定向）的法治論。這種法治論強調西方啟蒙朝代以來的人文主義話語，以尊重人、關懷人的價值和尊嚴為主旨來建構中國當代的法治模式，因而在“個人權利—國家權力”雙向秩序中較為注重對個人權利、自由的保護，主張法律應以權利為本位，倡導普遍的契約自由原則，要求建立國家權力的制約機制和以憲法為基礎、以私法（民商法）為主干的新的法律體系。（二）改良主義法治論。此種法治論強調政府在法治建構中的主導地西半球，認為：與西方一些國家的社會演進型的法制，其前景在很大程度上取決于政府對法制目標和實現(xiàn)步驟的戰(zhàn)略設計與思考，取決于政府對近期行動計劃與長遠目標行動的統(tǒng)籌謀劃和適時合理推進的結果。中國當代法治的出路，在于從整體上設計出法制（法治）的外圍部分（加強法制）與核心部分（政治體制改革）相統(tǒng)一的法制發(fā)展戰(zhàn)略。（三）歷史主義法治論。此種法治論認為，在中國不可能有先驗確定的法治之路；中國現(xiàn)代法治的建立和形成是一個漸進發(fā)燕尾服的模式，它最需要的是時間；現(xiàn)代的，作為一種制度的法治不可能靠“變法”或移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來。中國的法治之路必須依靠中國人民的實踐，利用本土資源，重視社會生活中形成的習慣、慣例和傳統(tǒng)。

　　我們之所以要對當前法學界流行的各種法治建構的話語作上述類型學歸結（當然，任何類型學分析都不可避免地帶有“非此即彼”的武斷色彩），目的在于理清我們當下所要談論話題的語路和語境。筆者感到，學者們關于法治建構問題的爭論，其實并未超出19世紀末以來中國法律近代化過程中出

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