卡多佐的法律情懷與司法藝術(shù)-論《司法過程的性質(zhì)》

　　摘要：研究英美法系國家的法律離不開對其司法運作的了解和剖析，普通法的本質(zhì)和生命就在于法官對法律的創(chuàng)造。本文通過對《司法過程的性質(zhì)》這部講演集的多層次的梳理以及宏觀和微觀層面的評價，展示了卡多佐作為一代大法官和法學(xué)家的法律情懷和司法藝術(shù)，使我們對普通法世界的法律以及司法運行的理解有一個全新的視角并對中國未來的法律理念和司法實踐有所啟迪。關(guān)鍵詞：法律和司法觀；法官造法；法律實用主義；法律社會學(xué)

　　“本杰明·卡多佐為法律而生，法律也使他成名�！盵1]他在法律史上經(jīng)久不衰的地位來源于他的司法裁決觀�！端痉ㄟ^程的性質(zhì)》這本1921年宣讀、出版的系列講演集集中體現(xiàn)了他的核心思想。本書揭示了法官判案時擔(dān)當(dāng)?shù)穆氊?zé)和裁決的方法，司法過程的立法性質(zhì)及其限制因素，而他論述的內(nèi)在機(jī)理乃是對法律自身成長的深刻剖析，對實用主義司法哲學(xué)、法社會學(xué)觀的理論化闡述。全書不僅邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、論證有力、內(nèi)涵豐富，滲透著濃厚的學(xué)術(shù)意味，而且列舉的大量經(jīng)典案例又使文章生動、活潑，極富現(xiàn)實感，再加上其簡潔、明朗、流暢的寫作風(fēng)格使這一著作成為美國法律哲學(xué)和司法哲學(xué)的傳世經(jīng)典。本文共分三部分，試圖通過對文本的解讀，以法律成長的內(nèi)在機(jī)制與在此指導(dǎo)下的司法過程為線索論述、考量司法過程的性質(zhì)，并衍展開來，通過宏觀層面和微觀層面的考察與思索，展示他在方法論與法哲學(xué)觀上的深刻與不足，最后以該書對中國的啟示作結(jié)尾，總結(jié)一代大法官的法律理念和司法藝術(shù)中的救世情懷。

　　一、法律和司法觀視角的文本剖析卡多佐在文中開門見山，首先就追問“法官從哪里找到體現(xiàn)在他的判決中的法律？”[2]，并列舉了兩種普通法的法律淵源——憲法、制定法；先例。他不僅根據(jù)憲法的“巨大概括性”和制定法的空白認(rèn)為司法者應(yīng)運用“自由決定的方法”，通過各種社會因素解釋和改變法律從而使審判和正義相和解，而且他更看到了法官對于“先例”的創(chuàng)造性�？ǘ嘧粽J(rèn)為“法官們所面臨的實際是一個具有雙重性的問題：首先，他必須從一些先例中抽象出基本的原則，即判決理由；然后，他必須確定該原則將要運行和發(fā)展——如果不是衰萎和死亡——的路徑或方向�！� [3] 而后者的工作即“確定這個原則的邊界和它發(fā)展、增長的趨向，這就是要讓這種指導(dǎo)力量在交叉路口能沿著正確的道路前進(jìn)”[4] 是法官真正有所作為的環(huán)節(jié)。當(dāng)然，卡多佐還有個預(yù)設(shè)的前提即將普通法下法官日常處理的案件分為三類，相對應(yīng)法官的職責(zé)也有三項：第一類案件，事實和法律都簡明，爭議的中心并非法律規(guī)則而只是事實如何使用法律規(guī)則的問題，這些案件構(gòu)成了法院的大部分事務(wù)。可以說，這些案件的命運事先就定下來了而無需司法意見；第二類案件，事實清楚，法律規(guī)則確定，只是規(guī)則的適用令人懷疑。對此類案件法官責(zé)任較大，必須仔細(xì)分解斟酌。然而，以上兩類案件不論結(jié)果如何，卻未觸動法理；第三類案件，數(shù)量不多但是其決定對未來很有價值，即推進(jìn)或延滯法律的發(fā)展，作者接著談到“這些案件就是司法過程中創(chuàng)造性因素發(fā)現(xiàn)自己機(jī)遇和力量的案件……也就是在這里，法官承擔(dān)起了立法者的職能�！盵5] 作者精彩的論述至此說出了全書的主題即“司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律”[6].行文至此，我們已迫不及待地想知道法官憑借什么造法？遵循的因素、方法是什么？卡多佐做好了一切鋪墊后，明確地闡述了四種因素和四種方法。接下來讓我們看看卡多佐是如何借對法律的認(rèn)識來探索司法過程的性質(zhì)，又是如何藉由司法過程的揭示展現(xiàn)對法律本身的理解。

　　首先是邏輯路線（也可稱之為類推或哲學(xué)方法），卡多佐將它置于首位并非它是最重要的，而是源于其“來自自然的、秩序的和邏輯的承繼的身份”。[7]在這里，卡多佐承認(rèn)法律本身的獨立性，法律自身系統(tǒng)的邏輯結(jié)構(gòu)，法律形式和實質(zhì)的對稱要求。他還看

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