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漁業(yè)權(quán)是漁民的固有權(quán)利
目前通行的看法認(rèn)為，國有水域上的漁業(yè)權(quán)是以國家對(duì)該水域的國家所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的，國家基于其所有權(quán)人的身份，從而有權(quán)決定這種漁業(yè)權(quán)的設(shè)定、變更和消滅。我國當(dāng)前和漁業(yè)權(quán)相關(guān)的立法，尤其是《中華人民共和國海域使用法》，主要都是依據(jù)這種法理建構(gòu)起來的。
按照這種法理認(rèn)識(shí)，漁業(yè)權(quán)被認(rèn)為是一種從國家所有權(quán)派生的權(quán)利，因此漁業(yè)權(quán)的享有和行使必須符合“國家所有權(quán)”的需要。但是，這種認(rèn)識(shí)及其相應(yīng)立法流弊甚多：首先，這種理論弱化了漁業(yè)權(quán)的法理基礎(chǔ)，給許多公共權(quán)力部門侵害漁民權(quán)利創(chuàng)造了借口�；谶@種理論，在實(shí)踐上就會(huì)產(chǎn)生政府權(quán)利擴(kuò)大化的現(xiàn)象，就容易導(dǎo)致有關(guān)政府部門濫用行政權(quán)力，侵犯漁民權(quán)利的情況也愈演愈烈。其次，這種理論將漁業(yè)權(quán)定義為依據(jù)行政指令建立的準(zhǔn)物權(quán)。這種觀念，從表面上看與市場經(jīng)濟(jì)國家、一般法制國家的觀念是一致的；但是，在一般市場經(jīng)濟(jì)和法制國家里，政府部門行使的行政批準(zhǔn)權(quán)，尤其是在漁業(yè)權(quán)設(shè)立方面行使的行政批準(zhǔn)權(quán)，并不是國家所有權(quán)的體現(xiàn)，所以，依據(jù)行政指令建立的漁業(yè)權(quán)，即使在權(quán)利設(shè)立方面具有附屬于行政權(quán)力的特點(diǎn)，但在這種權(quán)利設(shè)立之后，它和其他的民事權(quán)利仍然享有平等的地位。但是，在我國，漁業(yè)權(quán)始終是一種附屬于行政指令的權(quán)利，無法取得獨(dú)立的、與其他民事權(quán)利平等的地位。這與生俱來的附屬性特點(diǎn)，極大地妨害了漁業(yè)權(quán)人的權(quán)利。因?yàn)樵谛姓䴔C(jī)構(gòu)不能依法行政的情況下，或者在有關(guān)法制不健全的情況下，漁民只能聽從行政的安排，無法積極地主張自己的權(quán)利。比如，現(xiàn)在我國的水域管理事實(shí)上存在“多頭執(zhí)政”的局面，漁民對(duì)于不同機(jī)關(guān)發(fā)出的不同指令都要遵守，漁民怎么做都有錯(cuò)的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。再次，這種認(rèn)識(shí)導(dǎo)致漁業(yè)權(quán)的設(shè)權(quán)制度不完善。其中主要是漁業(yè)權(quán)發(fā)證的性質(zhì)不明確。漁業(yè)權(quán)發(fā)證到底是“確權(quán)”還是“授權(quán)”？對(duì)這一問題的答案決定了法律政策對(duì)于漁業(yè)權(quán)的基本態(tài)度。如果是確權(quán)，則說明漁民的漁業(yè)權(quán)是一種事實(shí)上已經(jīng)存在的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在法律上得到保護(hù)，發(fā)證意味著國家出于資源保護(hù)和可持續(xù)發(fā)展等宏觀管理的需要，而對(duì)這種原始權(quán)利進(jìn)行確認(rèn)和保護(hù)；如果是授權(quán)，則說明漁業(yè)權(quán)本來并不存在，而是國家授予的。發(fā)證意味著國家基于所有者和管理者的雙重身份，將漁民本不具有的漁業(yè)權(quán)授予漁民。在國家授予漁業(yè)權(quán)之前，漁民就沒有權(quán)利可言，更談不上法律的保護(hù)問題。而在這個(gè)問題上，現(xiàn)行法律未做明確規(guī)定。
從上述問題可以看出，我們現(xiàn)在急需對(duì)漁業(yè)權(quán)的法律性質(zhì)進(jìn)行重新認(rèn)識(shí)，而對(duì)于國家所有權(quán)和所謂的兩權(quán)分離理論則更加需要進(jìn)行審慎的反思。
一、漁業(yè)權(quán)是漁民固有的生存權(quán)利，屬于漁民的基本人權(quán)的范疇；這種權(quán)利作為漁民的固有權(quán)利，作為基本人權(quán)，屬于第一位階的權(quán)利，其設(shè)定不可能也不需要以低位階的其他權(quán)利作為其依據(jù)或基礎(chǔ)。
1、從歷史上看，漁業(yè)權(quán)隨著漁業(yè)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，是一種歷史十分悠久的固有權(quán)利。（先于立法，刀耕火種，即已有之。不可剝奪。）
考古學(xué)的研究表明，人類在其早期就開始從事漁業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)。我們形容初民社會(huì)往往說刀耕火種，但漁業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)的產(chǎn)生實(shí)際上還在此之前。從洪荒遠(yuǎn)古到現(xiàn)代社會(huì)，漁業(yè)作為一個(gè)產(chǎn)業(yè)之所以能夠綿延不絕，其前提就是漁民的漁業(yè)權(quán)在整個(gè)漫長的歷史時(shí)期中一直受到世界各國統(tǒng)治者的尊重和承認(rèn)。這種漁業(yè)權(quán)是基于漁業(yè)的生產(chǎn)和生活特點(diǎn)當(dāng)然地具有的，也是任何政府及其立法不可能不承認(rèn)的；這樣的一種權(quán)利，按照西方的自然法理論，就是一種不可剝奪的自然權(quán)利或固有權(quán)利。按照他們的觀點(diǎn)，這種權(quán)利的產(chǎn)生和存在不依賴政府和立法的認(rèn)可。
總而言之，漁業(yè)權(quán)歷史悠遠(yuǎn)，在歷史上漁民一直享有漁業(yè)權(quán)，而且這一權(quán)利是世界上公認(rèn)的；漁業(yè)權(quán)在漫長的歷史進(jìn)程中基于漁業(yè)本身的需要而獲取了其天然的正當(dāng)
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