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變法模式與中國《立法法》
立法及其法律控制近年來一直是法律理論與實(shí)務(wù)界的熱點(diǎn)問題，學(xué)術(shù)界先后曾草擬過數(shù)份立法法草案，供國家立法機(jī)關(guān)參考�！读⒎ǚā罚ú莅福┤涨霸谌珖舜蟪Ｎ瘯挠懻摚鼘⑦@一問題推上了正式的立法軌道。鑒于立法法對于整個(gè)法律體系的基礎(chǔ)性作用和重要影響，有必要從我國法制現(xiàn)代化與社會發(fā)展的高度，對正在審議中的《立法法》進(jìn)行剖析和評論，并據(jù)此重新梳理我國立法理論研究與實(shí)務(wù)的未來發(fā)展思路。一、
全球現(xiàn)代化進(jìn)程的歷史事實(shí)說明，現(xiàn)代化可以分為兩種實(shí)現(xiàn)途徑：一種是通過傳統(tǒng)社會內(nèi)部自發(fā)的因素實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，一種是在外部的壓力下通過變革實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。用制度變遷的理論解釋，前者屬于誘致性制度變遷，以響應(yīng)獲利機(jī)會而自發(fā)形成的社會秩序?qū)崿F(xiàn)社會變革，可以稱之為“自發(fā)模式”；后者屬于強(qiáng)制性制度變遷，以法律規(guī)定強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)社會變革，可以稱之為“變法模式”1.
自發(fā)模式產(chǎn)生于社會內(nèi)部的需要，其演變歷史非常漫長。在西歐，羅馬帝國滅亡以后，相對多元的權(quán)力結(jié)構(gòu)與社會結(jié)構(gòu)使歐洲社會不具備進(jìn)行強(qiáng)制性制度變遷的客觀歷史條件，市場經(jīng)濟(jì)以及與之相應(yīng)的交易規(guī)則和產(chǎn)權(quán)制度都是在漫長的自然秩序中形成的。在歐洲民族國家出現(xiàn)以前，法院、海商法、財(cái)產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、合同法等基本制度與規(guī)范已經(jīng)形成，民族國家形成以后，只不過是以法律的形式對早已形成的制度和規(guī)范予以確認(rèn)和規(guī)范化而已2.可見，在自發(fā)模式下，規(guī)范、制度的形成與國家的有意識立法活動沒有必然的關(guān)系。
自發(fā)模式的順利實(shí)現(xiàn)取決于社會內(nèi)部的傳統(tǒng)性與現(xiàn)代性之間的兼容關(guān)系，如果兼容關(guān)系較弱，則無力從社會內(nèi)部產(chǎn)生出推動現(xiàn)代化的制度安排。因此，盡管亞洲國家與歐洲國家的歷史同樣漫長，但由于自然經(jīng)濟(jì)和集權(quán)政治等諸多原因的影響，亞洲國家并未能在淪為殖民地以前從社會內(nèi)部產(chǎn)生推動現(xiàn)代化的制度因素。即使在西歐國家，也并不是每一個(gè)國家都能從社會內(nèi)部不斷產(chǎn)生推動現(xiàn)代化的因素3.
然而，歷史表明，自發(fā)模式并不是現(xiàn)代化的唯一途徑，變法模式同樣可以實(shí)現(xiàn)國家的現(xiàn)代化。在西方，相對而言較后發(fā)展的發(fā)達(dá)國家并沒有刻意從頭重復(fù)早發(fā)達(dá)國家的自發(fā)過程，而是直接采用強(qiáng)制性制度變遷的方式引入有效率的經(jīng)濟(jì)組織和交易制度4.美國法對英國法的既受和法國民法典對歐洲大陸其他國家的影響，都可以充分地說明變法模式的有效性5.事實(shí)上，當(dāng)代西方國家的私法大都或多或少直接源于或借鑒于羅馬法或英國普通法6.龐德因此提出，“一個(gè)法律制度的歷史很大程度上是從其他的法律制度借鑒法律材料的歷史”7，人類學(xué)家并斷言，“文化主要形成于偶然交往的相互借鑒之中”8.尤其是，從自由資本主義進(jìn)入到國家干預(yù)主義以后，不論是立法方式上還是國家與市場的相互關(guān)系上，西方國家應(yīng)該說都大量地采用著變法模式來對社會生活進(jìn)行調(diào)節(jié)，國家對社會生活的干預(yù)程度與范圍使自發(fā)模式的制度變遷已經(jīng)越來越少見，活動的空間越來越受到限制9.
與西方國家的歷史發(fā)展軌跡不同，發(fā)展中國家大多經(jīng)歷過殖民地半殖民地的慘痛歷史，它們的現(xiàn)代化過程往往是伴隨著民族獨(dú)立的過程同時(shí)開始的。政治上，為了維護(hù)國家統(tǒng)一和獨(dú)立，避免成為發(fā)達(dá)國家的附庸或陷入持續(xù)內(nèi)亂或民族矛盾，保持強(qiáng)大的國家權(quán)力尤其是中央政府的權(quán)威具有決定性的意義。經(jīng)濟(jì)上，為了迅速改善人民的生活水平，增強(qiáng)國家的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，參與國際競爭，發(fā)展中國家不得不采取一條政府推動下的高速經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)騰飛�，F(xiàn)代化理論及實(shí)踐表明，發(fā)展中國家要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，需要比早發(fā)達(dá)國家有更大程度的政府干預(yù)和控制10.并且，根據(jù)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理，自發(fā)的制度變遷
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