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中國(guó)判例法的傳統(tǒng)與建立中國(guó)特色的判例制度
當(dāng)今中國(guó)正處于深刻的變革中。其主要標(biāo)志就是建立和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。社會(huì)變革呼喚著法的變革，法的變革仰仗法學(xué)研究的探索、開(kāi)道。近年來(lái)，一些法學(xué)家呼吁借鑒國(guó)外法治的優(yōu)點(diǎn)和我國(guó)優(yōu)秀的法律傳統(tǒng)，構(gòu)造具有中國(guó)特色的科學(xué)的現(xiàn)代化的法律體系。為此，研究中國(guó)判例法的傳統(tǒng)與建立中國(guó)特色的判例制度的必要性、可行性及其主要特點(diǎn)，是很有意義的。一、“混合法”是中國(guó)的法律傳統(tǒng)
長(zhǎng)期以來(lái)，在中外法學(xué)界據(jù)統(tǒng)治地位的觀點(diǎn)是世界法律發(fā)展史上只有兩種法律傳統(tǒng)，即以“立法至上”為理論支柱的“成文法”和以“司法至上”為理論支柱的判例法�！俺晌姆ā币猿晌姆ê头ǖ渚幾霝樘卣�，將立法、司法從形式上嚴(yán)格分開(kāi)，法院的判決只是運(yùn)用法律的結(jié)果，而不能作為法律的淵源，不具有普遍的約束力。法國(guó)、德國(guó)等國(guó)家最早實(shí)行此類(lèi)法律體系，故稱(chēng)其為“大陸法系”。判例法以法官“遵循先例”為特征，即法官援引判例作為審理同類(lèi)案件的依據(jù)，法官所創(chuàng)制的判例，定期匯編刊印發(fā)行，上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院具有約束力。英國(guó)、美國(guó)等國(guó)最早推行此類(lèi)法律體系，故稱(chēng)其為“英美法系”。
然而，歷史告訴我們，，法律發(fā)展史上還存在著一種與上述兩種法律傳統(tǒng)截然不同的法律傳統(tǒng)，這就是以上述兩種法律體系相結(jié)合的法律傳統(tǒng)，可以稱(chēng)之為“混合法”體系。這種法律傳統(tǒng)以對(duì)成文法和判例法并重為特征，即當(dāng)成文法宜于社會(huì)生活時(shí)便制定頒布成文法并運(yùn)用之裁判案件；當(dāng)無(wú)成文法或者現(xiàn)有條文法不宜于社會(huì)生活時(shí)便創(chuàng)制和運(yùn)用判例，當(dāng)條件成熟時(shí)將判例上升為法律條文。中國(guó)古代、近代乃至現(xiàn)代實(shí)行的就是這種混合法體系（參閱武樹(shù)臣：《走向東方，走向“混合法”》）。
據(jù)史書(shū)記載，夏朝的法律稱(chēng)為“禹刑”，商朝的法律稱(chēng)為“湯刑”，西周時(shí)期（公元前1027年到公元前770年）有《周禮》、“呂刑”等法律制度。春秋時(shí)期（公元前770年到公元前476年），當(dāng)時(shí)的鄭國(guó)和晉國(guó)先后制定、頒布成文法；至戰(zhàn)國(guó)時(shí)期（公元前476年到公元前221年），各國(guó)紛紛相繼制定、頒布成文法，其中最具代表性的是魏國(guó)的《法經(jīng)》。之后，秦朝有內(nèi)容龐雜、具體的 《秦律》，漢朝有《漢律》60篇，隋朝有《開(kāi)皇律》；唐朝有集封建法律之大成的《唐律疏議》，共 土2篇502條；宋朝有《宋刑統(tǒng)》；元朝有《大元通判》，20篇2529條；明朝有（大明律》，30卷460 條；清朝有《大清律例》30篇、律436條、例1049條。清末以降，更是注重成文法的制定。
與此同時(shí)，中國(guó)歷史上具有運(yùn)用判例的悠久傳統(tǒng)。西周、春秋時(shí)期實(shí)行“議事以制”（即選擇合適的先例來(lái)斷案）的判例法。秦朝司法官在定罪量刑時(shí)可以依據(jù)“廷行事”。據(jù)1975年12月在湖北云夢(mèng)出土的秦簡(jiǎn)記載，所謂“廷行事”就是中央司法機(jī)關(guān)廷尉所確認(rèn)的辦案成例。之后，漢朝之“決事比”，晉朝之“故事”，唐朝之“法例”，宋朝、元朝之“斷例”，明朝、清朝之“例”，北洋政府大理院的判例，解釋例和后來(lái)的民國(guó)政府司法部，最高法院判例、解釋例，都是中國(guó)古代、近代乃至現(xiàn)代實(shí)行判例法的證據(jù)。
需要提出的是，判例在中國(guó)司法史上占據(jù)重要的地位，發(fā)揮了不可或缺的作用。例如，《宋史刑法》概述宋朝“法所不載，然后用例”；明、清兩朝更實(shí)行“有例則不用律”《清史編。刑法一》，形成了中國(guó)古代判例優(yōu)于制定法的法律適用特點(diǎn)。因此，曾經(jīng)做過(guò)。16年中華民國(guó)司法部長(zhǎng)的居正先生說(shuō)：“中國(guó)向來(lái)是判例法國(guó)家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴(lài)判例”，“司法向來(lái)已經(jīng)取得創(chuàng)造法律之權(quán)威”，“判例勢(shì)力之偉大，實(shí)無(wú)可爭(zhēng)辯”（居正：《司法黨化問(wèn)題》，載《中華法學(xué)雜志》第3卷）。
綜上所述，中國(guó)古代、近代乃至現(xiàn)代都實(shí)行遵循先例判決的制度，那種認(rèn)為“無(wú)論古老的中華法系還是近現(xiàn)代的司法實(shí)踐也都是把制定法作為唯一的法律淵源”的觀點(diǎn)（《法制日?qǐng)?bào)》2002年10月15日《先例判決與公正及效率》）是站不住腳的。
二、當(dāng)代中國(guó)的判例（案例）“適用”
清朝末年，主持“修律”的大臣和法律專(zhuān)家在引進(jìn)日本、法國(guó)、德國(guó)等大陸法系先進(jìn)法律原則和法律規(guī)范的同時(shí)，也接受了“概念法學(xué)派”的法律觀念。以法典為中心的概念法學(xué)
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