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論知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的建立和適用（上）
[摘要]行為保全是法院根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請(qǐng)，為避免損失的發(fā)生或進(jìn)一步擴(kuò)大而對(duì)相關(guān)行為采取的一種民事強(qiáng)制措施。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)民事訴訟法領(lǐng)域沒有建立行為保全的統(tǒng)一規(guī)范，致使很多權(quán)利人贏了官司，輸了利益。這種現(xiàn)象在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域尤為突出�！霸V前臨時(shí)措施”作為一項(xiàng)重要的行為保全內(nèi)容在修訂后的三部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律中得到了確認(rèn)，從而彌補(bǔ)了我國(guó)民事訴訟領(lǐng)域中的立法缺憾，為加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，促進(jìn)知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展作好了制度準(zhǔn)備。本文通過比較國(guó)內(nèi)外相關(guān)法律制度及司法實(shí)踐的方法，系統(tǒng)探討了我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的建立，對(duì)適用中可能或已經(jīng)出現(xiàn)的若干問題進(jìn)行了深入的分析，提出人民法院在受理行為保全申請(qǐng)的過程中，應(yīng)盡量的比照西方國(guó)家的成熟實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在遵守現(xiàn)有法律的前提下，適當(dāng)?shù)睦米杂刹昧繖?quán)，既作到及時(shí)地避免損害的發(fā)生或擴(kuò)大，同時(shí)又能夠充分防止濫用訴權(quán)，最終實(shí)現(xiàn)公正和效率的統(tǒng)一。
[關(guān)鍵詞] 行為保全 訴前臨時(shí)措施 禁令
為加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度、與國(guó)際水平接軌，我國(guó)在2000年、2001年相繼完成了對(duì)《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》的修訂工作，從而為加入世界貿(mào)易組織做好充分的制度準(zhǔn)備。其中最為引起訴訟法學(xué)界關(guān)注的是有關(guān)“訴前臨時(shí)措施”的規(guī)定。修訂后的這三部法律分別規(guī)定，權(quán)利人或利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵權(quán)行為，如不及時(shí)制止，將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取停止有關(guān)行為的措施。它突破了我國(guó)《民事訴訟法》有關(guān)保全對(duì)象的局限，率先在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中引入了行為保全制度。本文擬結(jié)合國(guó)內(nèi)外相關(guān)法律制度及司法實(shí)踐，對(duì)我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的建立、適用等問題作以初步探討。
一、行為保全制度的國(guó)內(nèi)外相關(guān)立法
（一）行為保全制度的歷史沿革
所謂行為保全，是指在民事訴訟中，為了避免當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的利益受到不應(yīng)有的損害或進(jìn)一步的損害，法院有權(quán)根據(jù)他們的申請(qǐng)對(duì)相關(guān)當(dāng)事人的行為采取強(qiáng)制措施。這一制度的確立最早可以追溯到古羅馬時(shí)代。在羅馬法中，禁止令狀就是早期行為保全制度的體現(xiàn)。禁止令狀（Interdicere）是羅馬執(zhí)政官根據(jù)受害人的請(qǐng)求而發(fā)布的禁止從事某項(xiàng)行為的命令，通常所涉及的利益具有準(zhǔn)公益性。這種令狀具有一定的假設(shè)性。人們并不要求裁決者依據(jù)令狀判罰，而是直接要求當(dāng)事人在所提出的事實(shí)屬實(shí)的情況下遵從命令。某種程度上，我們可以認(rèn)為羅馬法的禁止令狀已經(jīng)具備了現(xiàn)代意義上的行為保全的雛形。
羅馬帝國(guó)崩潰之后，經(jīng)過教會(huì)法、歐洲王室法的發(fā)展，直到14世紀(jì)末15世紀(jì)初，英格蘭的大法官創(chuàng)立了衡平法管轄權(quán)，提供禁止令救濟(jì)，從而真正建立起了英美法中的行為保全制度━━中間禁令。法蘭西和德意志王室法在13世紀(jì)及其后來(lái)，經(jīng)歷了巨大的變化，開始越來(lái)越明顯的不同于英格蘭王室的法律，訴訟程序變得越來(lái)越學(xué)理化和復(fù)雜化。19世紀(jì)70年代隨著德國(guó)民事訴訟法典的頒布，以假處分為標(biāo)志的行為保全首次確立下來(lái)，大陸法系的行為保全制度由此逐步走向定型化。
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禁令在英國(guó)歷史上是由衡平法院發(fā)展出來(lái)的一種由法院以自由裁量給予的救濟(jì)，其目的在于彌補(bǔ)普通法法院所給與的法律救濟(jì)的不足。它包括中間禁令（Interlocutory Injunction or Interim Injunction）和終局禁令（Final Injunction）。當(dāng)事人通過向法庭申請(qǐng)中間禁令要求禁止被申請(qǐng)人采取某些行為從而達(dá)到在訴訟過程中維持現(xiàn)狀的目的。通常英國(guó)法官在受理有關(guān)中間禁令的申請(qǐng)的時(shí)候主要考察兩個(gè)方面，即①原告能否提出證據(jù)證明其有可能最終勝訴；②原告能否證明，由于得不到禁令而遭受的損失將超過被告的活動(dòng)因禁令暫時(shí)所加的限制遭受的害處與不便。如果原告能夠證明以上兩點(diǎn)，他就能夠取得禁令。
美國(guó)法律將禁令視為一種“非常的法律救濟(jì)”，即，是一種必須嚴(yán)格依據(jù)法律才能給予當(dāng)事人的救濟(jì)�！睹绹�(guó)民事訴訟法》第65條共規(guī)定了兩種中間禁令：預(yù)備性禁令（preliminary Injunction）和暫時(shí)禁令（temporary Injunction）。如果審理結(jié)果證明作出中間禁令是錯(cuò)誤的，被告由于禁令所遭受的損失應(yīng)當(dāng)獲得補(bǔ)償。因此
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