論清末德國(guó)法對(duì)中國(guó)近代法制形成的影響

自1840年中國(guó)淪為半殖民地國(guó)家之后，清政府面對(duì)列強(qiáng)屢戰(zhàn)屢敗。當(dāng)時(shí)許多有識(shí)之士強(qiáng)烈要求變法，建立新的制度，以富國(guó)強(qiáng)兵，抵御外侵。本文就當(dāng)時(shí)清政府變法過程中以德國(guó)法為范本來改變傳統(tǒng)中國(guó)封建法律的原因，中國(guó)引進(jìn)德國(guó)法的直接途徑和間接途徑，德國(guó)法對(duì)中國(guó)近代法制的積極影響作了客觀分析和研究，指出中國(guó)近代法制是以德國(guó)法為藍(lán)本、并間接參考了日本明治維新后仿效德國(guó)法基礎(chǔ)上制定的日本法。德國(guó)法對(duì)中國(guó)近代法制由落后殘酷的封建法變?yōu)橄鄬?duì)先進(jìn)文明的資本主義法具有積極影響。

作者王立民，1950年生，華東政法學(xué)院法律系副教授、博士。

1840年以后，清政府與列強(qiáng)頻頻交戰(zhàn)，又屢屢敗退。許多有識(shí)之士強(qiáng)烈要求變法，以富國(guó)強(qiáng)兵、抵御外侵。鑒于“如今日中國(guó)不變法，則必亡是已”①，清政府不得不接受變法要求。那么，中國(guó)變法應(yīng)以哪種法律為范例并作為重點(diǎn)引進(jìn)對(duì)象呢？首推“歐法”，其中主要是德國(guó)法。以后的歷史也證明，德國(guó)法對(duì)中國(guó)清末時(shí)期的影響最大，與其他國(guó)家的法律相比，可稱第一。

一

為什么中國(guó)重視從德國(guó)引進(jìn)其法律呢？原因主要有以下四種。

第一，當(dāng)時(shí)的德國(guó)法是歐洲最優(yōu)秀的大陸法。德國(guó)法繼承和發(fā)揚(yáng)了羅馬法的優(yōu)良傳統(tǒng)，是羅馬法的直接繼承者。“播乎歐洲為羅馬法系，是為私法之始，更進(jìn)為日耳曼法系。”②羅馬法被認(rèn)為是“以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式”③。德國(guó)法又優(yōu)于羅馬法的其他繼承者。就以民法典來說，德國(guó)民法典與法國(guó)民法典雖同宗于羅馬法，但前者更勝后者一籌�！暗聡�(guó)《民法典》與法國(guó)《民法典》同屬大陸法系，但前者編纂于后者施行一個(gè)世紀(jì)以后，因而，更能取得法學(xué)實(shí)踐和理論上的成就。各國(guó)法學(xué)家都認(rèn)為前者比后者更系統(tǒng)化、現(xiàn)代化、條理化，用詞更簡(jiǎn)練，內(nèi)容更確切。”④這同樣為其它歐洲國(guó)家的民法典所不及。正因?yàn)樗�的這種優(yōu)越性，所以德國(guó)法實(shí)是當(dāng)時(shí)歐洲大陸法系中的最優(yōu)秀者。德國(guó)法的這一優(yōu)越性由其獨(dú)特的社會(huì)條件為背景，其中它的古典哲學(xué)尤為注目。德國(guó)的古典哲學(xué)在世界上享有盛譽(yù)，它在唯物論和辯證法方面的成就，為世人所信服。以這種哲學(xué)為基礎(chǔ)，德國(guó)法便具有了邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、概念精確和規(guī)定細(xì)密的優(yōu)點(diǎn)，民法典就是如此�！暗聡�(guó)民法典比法國(guó)民法典更為發(fā)展，它有德國(guó)的古典哲學(xué)為基礎(chǔ)，能準(zhǔn)確地表達(dá)法條的含義。”⑤與此有關(guān)聯(lián)的是“德國(guó)的立法技術(shù)比較好”⑥。中國(guó)的傳統(tǒng)法律以成文法為特征，接近大陸法，遠(yuǎn)于普通法。因此，中國(guó)在引入“歐法”的時(shí)候，首選歐洲的大陸法，并以它的最優(yōu)秀者德國(guó)法為主要參考模式便是順理成章之事了。

第二，有引進(jìn)德國(guó)法并取得成功的先例。在中國(guó)吸收德國(guó)法以前，已有許多國(guó)家引進(jìn)過德國(guó)法并取得成功。這里既有歐洲國(guó)家，也有亞洲國(guó)家。在歐洲，德國(guó)法作為大陸法的優(yōu)秀者而被一些歐洲大陸國(guó)家所援用，并成功地制定了自己的法律，形成了自己的法制。其中，襲用德國(guó)民法典的情況十分普通�！暗聡�(guó)民法典被中歐一些國(guó)家所接受，因?yàn)樗�被認(rèn)為是最好的�！雹邔�(duì)于這一點(diǎn)，清政府的考察團(tuán)成員在考察歐洲后，亦有深深的體會(huì)。一位考察大臣在回國(guó)后說：“詳考（歐洲）各國(guó)制度，以德為主，以各國(guó)為輔�！彼�以，他認(rèn)為中國(guó)有必要學(xué)習(xí)德國(guó)的各種制度，“妥籌辦法”⑧。在亞洲，日本是出色引入并運(yùn)用德國(guó)法的國(guó)家。以軍事法為例。日本在甲午戰(zhàn)爭(zhēng)前已沿用德國(guó)的軍事法，并使自己的軍隊(duì)日益強(qiáng)盛，以致能在甲午和日俄戰(zhàn)爭(zhēng)中取勝�！叭毡拒娛聼o論事之巨細(xì)，無不奉德國(guó)為師，甲午之役，既經(jīng)戰(zhàn)勝，去歲夏挫強(qiáng)俄�！雹崞渌麌�(guó)家能在接受德國(guó)法后變得強(qiáng)大，中國(guó)為什么不能以他們?yōu)殍b，也走一走這條路呢。

第三，德國(guó)的有些社會(huì)情況近似于中國(guó)。德國(guó)雖是歐洲國(guó)家，但與其他歐洲國(guó)家相比，有些社會(huì)情況較近似于中國(guó)。比如國(guó)家的政體和人民的勤儉質(zhì)樸之風(fēng)都是如此。經(jīng)過考察和比較，一些清政府的要員已認(rèn)識(shí)到德、中的政治制度十分相近。當(dāng)時(shí)任直隸總督的袁世凱曾說過：“各國(guó)政體，以德意志、日本為近似吾國(guó)”。因此，他認(rèn)為有必要再派員出使到德日兩個(gè)國(guó)家，去進(jìn)一步了解憲法情況�！皵M請(qǐng)?zhí)睾?jiǎn)明達(dá)治體之大臣，分赴德、日兩國(guó)，會(huì)同出使大臣專就憲法一門，詳細(xì)調(diào)查，博訪通人，詳證故事”。⑩清末考察大臣戴鴻慈在德國(guó)考察數(shù)月以后，覺得德國(guó)人民的勤儉質(zhì)樸的習(xí)俗與中國(guó)人民的非常相似，說：“其（德國(guó)）人民習(xí)俗，亦覺有勤儉質(zhì)樸之風(fēng)，與中國(guó)最為相近�！狈�律植根于社會(huì)，其內(nèi)容又由社會(huì)所決定。因此，在相似的社會(huì)情況下，完全有可能適用相似的法律。中、德相似的社會(huì)情況，為中國(guó)引入德國(guó)法提供了有利條件。

第四，德國(guó)又是當(dāng)時(shí)快速崛起的歐洲國(guó)家，先進(jìn)的法律還需以其突出的社會(huì)效應(yīng)為佐證，否則

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