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契約法一般原則的宗教淵源：從歷史的視角看
格蘭特·吉爾默在用誕生、成長、衰老、死亡以及最終消溶于侵權(quán)法來對美國契約法做出生動評價（要是還不算故弄玄虛）的時候，從未想與那些后來利用他學(xué)說的人合作。他們把吉爾默的學(xué)說當(dāng)作下列理論的依據(jù)：合同法、侵權(quán)法乃至一切法律制度，都是維持等級制度和專斷權(quán)力統(tǒng)治政治結(jié)構(gòu)的人為措施，目的只是助長強者對弱者進行經(jīng)濟上的剝削。[1] 但是，吉爾默揭露了契約法原則中的循環(huán)論證和固有假象，確實是給已經(jīng)熊熊燃燒的懷疑主義火上澆油（尤其考慮這些契約法原則是在美國法學(xué)院一年級講授的內(nèi)容）——懷疑不僅針對法律之樹的某一分枝的一貫性（諸如契約法、侵權(quán)法、財產(chǎn)法等），還針對法律規(guī)則分析的有效性、直至針對法律本身。
亞瑟·科賓——吉爾默的良師益友，也是他著作中的英雄人物——從未染上懷疑主義，盡管他確實強烈反對當(dāng)時流行的僵化契約法原則——這在他的朋友和對手薩繆爾 ·威靈斯頓的學(xué)說中尤其明顯。與威靈斯頓不同的是，科賓愿意對那些因信賴允諾而造成的損害給予契約法上的救濟，這樣他就把契約法和侵權(quán)法所關(guān)注的問題合為一體了。他也比威靈斯頓更樂意擴張公平理念，即使違約的嚴(yán)格責(zé)任因此受損也在所不惜。但是，科賓從未懷疑過契約法的內(nèi)在統(tǒng)一性，更不用說想要破壞它了。
就批評傳統(tǒng)原則而言，就算吉爾默比科賓還激進，他也決不是要全盤推翻契約法，而是意在重建。首先，吉爾默以執(zhí)業(yè)律師的觀點對待契約——多種多樣的契約；他的批評毋寧說針對契約這個概念——單一的契約——作為一種抽象的實體、自明的事物，它表現(xiàn)為一套整體上統(tǒng)一的概念、原則的及以此為據(jù)的眾多規(guī)則：要約和承諾，約因，形式要件，欺詐、不利地位和錯誤抗辯，基于履約不能或者目的落空的履行豁免等等�，F(xiàn)在人們認(rèn)為，這樣的一整套學(xué)說體系是基于有爭議的契約意志優(yōu)先或者契約意愿優(yōu)先理論，而該理論的基礎(chǔ)則是同樣有爭議的契約當(dāng)事人意思自治理論。邏輯一貫的契約法諸原則和作為它們理論基石的契約意志優(yōu)先論和契約當(dāng)事人意思自治論在吉爾默的《契約法的死亡》受到了批評，五十年來這類批評此起彼伏——批評最早是由一群自命為“法律現(xiàn)實主義者”的學(xué)者開始提出的，也有一些反對法律現(xiàn)實主義運動的學(xué)者，如科賓，但其中的主力則是法院和立法機構(gòu)，他們?yōu)轫槕?yīng)經(jīng)濟生活的根本變化而用判決和成文法破除了這些陳規(guī)。
回顧20世紀(jì)發(fā)生在契約法上的變化，特別是已被接受的契約慣例，你會驚異的發(fā)現(xiàn)，雖然在理論上契約意志優(yōu)先和意思自治還是契約法的基礎(chǔ)，但在大多數(shù)情況下已經(jīng)不與實際情況一致。格式契約、受管制契約、經(jīng)濟上不得已的締約以及事前契約安排現(xiàn)在已經(jīng)是典型的契約而不再是例外情況。契約目的落空原則和實質(zhì)性履行原則的適用范圍被大大拓展了。顯失公平抗辯在個人消費交易中已經(jīng)實現(xiàn)，并且成為其他交易類型中適用契約自治的潛在障礙。合作義務(wù)和自我減損義務(wù)的適用已經(jīng)開始改造許多契約關(guān)系的內(nèi)容。允諾禁止反言原則已經(jīng)蘊育了非允諾禁止反言，很明顯的后者是以默示擔(dān)保的形式出現(xiàn)的。默示擔(dān)保雖在理論上是契約，但情形恰如有人對“動產(chǎn)”的譏諷：“扛著動產(chǎn)這倆字，走遍天下都不怕”。
傳統(tǒng)契約法在實踐中的衰落，給那些主張法律不應(yīng)以其規(guī)則的內(nèi)在統(tǒng)一性而論、當(dāng)以其社會結(jié)果為準(zhǔn)的法學(xué)家提供了支持。他們中更有些人提出，想要在規(guī)則內(nèi)統(tǒng)一性的基礎(chǔ)上或者根據(jù)基本原則來適用規(guī)則，政治上或者經(jīng)濟上的混亂會是不可避免的后果。
為了理解過去兩代法學(xué)家對契約法一般原則的批評的意義所在，你必須追溯到比吉爾默所及更為久遠的年代，必須去探詢比吉爾默更為廣闊的范圍。在吉爾默的頭腦中，克里斯托弗·克倫博斯·蘭代爾和奧利佛·溫德爾·霍爾姆斯大法官發(fā)明了現(xiàn)代契約原則體系，威靈斯頓則接著做了完善的工作。但事實與此并不相符， 1870年蘭代爾是將法、德、英等國已經(jīng)提出100年的法律思想引入了美國。18世紀(jì)末的啟蒙運動激勵了人們進行法律理性化和體系化創(chuàng)新的理想。在
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