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兩大法系刑法判例法淵地位與拘束力之比較
一、兩大法系刑法判例法淵地位之比較
（一）英美法系刑法判例的法淵地位。
英美法系刑法判例的法淵地位是不容置疑的。
在英國(guó)普通法形成和發(fā)展的早期，刑法判例是當(dāng)時(shí)英國(guó)刑法唯一的法淵，有關(guān)犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的一切問(wèn)題都是在刑法判例中確定下來(lái)的。即使在18世紀(jì)以后，英國(guó)制定法大量出現(xiàn)，也并沒(méi)有從根本上動(dòng)搖刑法判例的法淵地位。在實(shí)現(xiàn)刑法功能的過(guò)程中，刑法判例仍然擔(dān)負(fù)著巨大的使命、因?yàn)槭芊蓚鹘y(tǒng)的影響，法官在刑事司法實(shí)踐中更傾向于從刑法判例中尋找依據(jù)。在美國(guó)，盡管由于獨(dú)立后隨即而來(lái)的法典化運(yùn)動(dòng)的影響，刑事制定法在刑事司法實(shí)踐中的地位和作用當(dāng)然比刑法判例重要，但并沒(méi)有人因而懷疑刑法判例的法淵地位。況且在刑事司法實(shí)踐中，由于“一些聯(lián)邦法典除了外觀以外，并沒(méi)有表達(dá)與歐洲法典同樣的文化內(nèi)涵”，所以，“在處理具體案件時(shí)，法官并非只在法典中尋找依據(jù)，相反，他可以也經(jīng)常地依據(jù)其他法律淵源�！保ㄗⅲ海溃﹉ ·w·埃爾曼：《比較法律文化》，三聯(lián)書店出版，1990年版， 第51頁(yè)。）我國(guó)也有學(xué)者通過(guò)分析美國(guó)刑法的特點(diǎn)指出，“源于英國(guó)并在美國(guó)各州得到了不同發(fā)展的關(guān)于懲罰犯罪的普通法”也是美國(guó)刑法的基本淵源（basic sources）（注：儲(chǔ)槐植：《英國(guó)刑法》，北京大學(xué)出版社，1987年版，第10頁(yè)。）
如果說(shuō)判例法作為刑法的唯一淵源，刑法判例的法淵地位不足為奇的活，那么在刑事制定法異軍突起并占明顯優(yōu)勢(shì)的情況下，刑法判例的法淵地位緣何得以保持，便不能不引起我們的思考。
勿庸置疑，在這種情況下，刑法判例的法淵地位之所以得以保持，最主要的原因當(dāng)然在于英美歷史主義判例法傳統(tǒng)根深蒂固的影響。如前所述，刑法判例經(jīng)歷了近八個(gè)世紀(jì)的發(fā)展過(guò)程。在這將近八個(gè)世紀(jì)的發(fā)展過(guò)程中，已經(jīng)形成了別具特色的刑法判例制度，而與之相適應(yīng)的司法機(jī)構(gòu)和刑事司法制度也建立并逐漸完善。特別是長(zhǎng)達(dá)八個(gè)世紀(jì)的發(fā)展過(guò)程，已經(jīng)使其法律職業(yè)者形成了一種與之相應(yīng)的思維模式，即演繹推理，或者稱之為“從判例到判例推理�！蓖评淼倪^(guò)程可以描述為：“法官通過(guò)一系列個(gè)別先例開(kāi)始他的判決過(guò)程，這些先例是當(dāng)事人的律師在他面前做的最切題而引證的先例。在這些先例中，法官確認(rèn)某些規(guī)則，即特定具體的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的解決辦法。法官也考察這些規(guī)則，如何被其他先例限制、擴(kuò)大和改進(jìn)，然后，不斷地認(rèn)真思考相關(guān)的實(shí)際問(wèn)題，逐漸地從這些規(guī)則當(dāng)中抽出高層次的‘原則’和‘準(zhǔn)則’，他運(yùn)用這些原則和準(zhǔn)則對(duì)面前的案件推導(dǎo)出試驗(yàn)性的解決辦法；然后則針對(duì)相似案件的背景檢驗(yàn)他的解決辦法是否合適，最后作出判決�！保ㄗⅲ海� 德）k·茨威格特等：《比較法總論》，貴州人民出版社，1992年版， 第465頁(yè)。）對(duì)于英國(guó)人來(lái)說(shuō)，他們尤其注重經(jīng)驗(yàn)主義和這種“從案件到案件”循序漸進(jìn)的習(xí)慣。他們把通過(guò)制定適用于整個(gè)生活領(lǐng)域的一般法規(guī)來(lái)預(yù)先規(guī)定相似案件的結(jié)果，看作是危險(xiǎn)和不自然的，而奉行“船到橋頭自然真”的信條。（注：（德）k·茨威格特等：《比較法總論》， 貴州人民出版社，1992年版，第468頁(yè)。 ）以至于美國(guó)著名大法官霍姆斯在他1881年出版的《普通法》一書中指出：“法律的生命是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯。”
傳統(tǒng)是在長(zhǎng)期的刑事司法實(shí)踐中形成的，這便決定了傳統(tǒng)的變革也將是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。在英國(guó)，刑事制定法的出現(xiàn)是為了消除社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的弊端，同時(shí)也是為了彌補(bǔ)判例法的不足。由于刑事制定法的普遍性和確定性更利于體現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能，也由于當(dāng)時(shí)世界范圍內(nèi)的刑法法典化運(yùn)動(dòng)的影響，（注：這段時(shí)間先后出現(xiàn)了1816年《法國(guó)刑法典》。1852年《奧地利刑法典》，1858年《土耳其刑法典》，1871年《德國(guó)刑法典》和1880年《日本刑法典》，進(jìn)入20世紀(jì)以后，幾乎所有的大陸法系國(guó)家都頒布了刑法典，而美國(guó)的有些州也相繼頒布了刑法典。）英國(guó)刑事制定法的地位和作用才得到顯著的提高，在刑事司法實(shí)踐中刑事制定法的效力要高于判例法，在二者相抵觸時(shí)，要依據(jù)制定法。但是很明顯，刑事制定法地位和作用的變化是外界壓力所使然，而非刑法判例發(fā)展的必然趨勢(shì)，而且這種變化是在很短的時(shí)間內(nèi)發(fā)生的。這樣一來(lái)，必然導(dǎo)致法律適用與思維方式的矛盾運(yùn)動(dòng)；畢竟制定法的適用屬于歸納推理，而英國(guó)普通法
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