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經(jīng)驗(yàn)的研究司法
1981年是波斯納學(xué)術(shù)生涯具有重要轉(zhuǎn)折意義的一年。這一年，由于里根總統(tǒng)的任命，40剛出頭、學(xué)術(shù)風(fēng)頭正健的波斯納教授成了波斯納法官-美國(guó)聯(lián)邦第七巡回區(qū)上訴法院法官。但是，法學(xué)界這顆正急速上升的明星是否會(huì)因陌生而繁重的司法審判工作而湮滅？他的學(xué)術(shù)熱情是否會(huì)隨著此后因熟悉而閑適并且是衣食無(wú)憂、養(yǎng)尊處優(yōu)的法官生涯消耗殆盡，因此成為學(xué)術(shù)天空的一顆流星？畢竟，人都是有惰性的。的確，在隨后的3、4年間，波斯納每年除了三、四篇法律評(píng)論論文外，只是在1983年一字未改地再版了他擔(dān)任聯(lián)邦法院之前撰寫(xiě)的于1981年的《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，增加了一篇非常簡(jiǎn)短的1983年版序（中譯文僅750字左右），甚至第一版中許多明顯的錯(cuò)字都未修改。[1]盡管這個(gè)發(fā)表數(shù)量在每年只要求發(fā)表兩篇核心期刊論文的中國(guó)法學(xué)界看來(lái)也已經(jīng)不算低了，并且即使放在美國(guó)大多數(shù)法學(xué)教授中看也屬一般，但若同波斯納此前幾年間（每年10余篇論文一本著作）以及此后的寫(xiě)作業(yè)績(jī)（每年近10篇論文加一兩本著作）相比，這段時(shí)期明顯是波斯納學(xué)術(shù)產(chǎn)出中的一個(gè)持續(xù)了數(shù)年的低谷。但從1985年起，波斯納的學(xué)術(shù)產(chǎn)出已經(jīng)開(kāi)始走出低谷，向上攀升。這一年，他發(fā)表了5篇論文；更重要的是，他出版了一本研究聯(lián)邦法院的實(shí)證研究的專著。這是一本至少到目前為止已經(jīng)經(jīng)受了考驗(yàn)的學(xué)術(shù)專著：11年后，波斯納全面修訂了此書(shū)，出了第二版；并且這本書(shū)同樣列入了1978年以來(lái)出版的引證最多的法學(xué)著作之一。
一
這部著作結(jié)構(gòu)非常簡(jiǎn)單，主題非常單純。依據(jù)大量的數(shù)據(jù)，通過(guò)實(shí)證分析，波斯納指出，美國(guó)聯(lián)邦法院系統(tǒng)自50年代以來(lái)因司法工作量劇增帶來(lái)的一系列微妙的變化，由此使聯(lián)邦法院系統(tǒng)的有效應(yīng)對(duì)能力提出了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)；對(duì)此，波斯納提出了一系列臨時(shí)的和根本性的改革措施。
該書(shū)第一編主要是對(duì)美國(guó)聯(lián)邦司法體系的一個(gè)介紹性描述。波斯納展示了聯(lián)邦各級(jí)法院的基本結(jié)構(gòu)和工作職責(zé)，并在這一介紹中指出了自50年代以來(lái)這一法院體系在某些方面靜悄悄地發(fā)生了重大變化：例如工作量的增加、更多先前有司法經(jīng)驗(yàn)的人員出任聯(lián)邦法院法官、各種類型的法院助手的增加以及法官的種族和性別的變化。
第二編著重分析了美國(guó)聯(lián)邦法院系統(tǒng)所面臨的挑戰(zhàn)，即隨著訴訟的增加聯(lián)邦法院工作量急劇增加了。波斯納沒(méi)有把訴訟增加簡(jiǎn)單地視為人口和財(cái)富增加的函數(shù)。通過(guò)細(xì)致的實(shí)證研究和統(tǒng)計(jì)分析，波斯納指出，訴訟增加是訴訟成本降低的函數(shù)，而這種成本既包括了貨幣的以及非貨幣的成本，其中包括了聯(lián)邦最高法院對(duì)憲法權(quán)利的創(chuàng)造和擴(kuò)大解釋，使得原先無(wú)法進(jìn)入訴訟或無(wú)法進(jìn)入聯(lián)邦法院訴訟的抱怨如今都可以堂而皇之地進(jìn)入了聯(lián)邦法院的管轄。私隱權(quán)的創(chuàng)造就是一個(gè)最典型的例子。但是，波斯納并不像許多中國(guó)學(xué)者很容易的那樣天真地認(rèn)為，法院管得多就意味著法院權(quán)力大了。管得多了并不意味著法院能力強(qiáng)了，更也不意味著公民的權(quán)利得到了更多的保護(hù)。法院管得多了只意味著法院有了變化，是好事還是壞事并不確定（這一點(diǎn)也許特別值得我們當(dāng)代中國(guó)法學(xué)家和法官注意，他們目前總是在強(qiáng)調(diào)擴(kuò)大法院的管轄，而很少考慮會(huì)不會(huì)有一天出現(xiàn)“眼大肚子小”或“咬得下咽不下”的問(wèn)題，出現(xiàn)公民權(quán)利保護(hù)上的機(jī)會(huì)成本的問(wèn)題）。為了應(yīng)對(duì)這種變化，波斯納指出，美國(guó)聯(lián)邦法院系統(tǒng)實(shí)際上發(fā)生的一系列變化。例如，法官數(shù)量增加了，法官的平均工作量也增加了；由此出現(xiàn)了法官助理（law clerks）以及其他助手，并且數(shù)量逐步增加；大量的司法意見(jiàn)都交由這些法官助手捉刀代筆，親自動(dòng)筆的法官已寥寥無(wú)幾；為了在有限時(shí)間內(nèi)處理完數(shù)量巨大的案件，法院還普遍壓縮了法庭辯論的時(shí)間，在一些案件判決中法官也不再提交司法意見(jiàn)，在一些地區(qū)司法意見(jiàn)的長(zhǎng)度也受到了限制；上訴審法院為了限制上訴數(shù)量也變更了上訴審的標(biāo)準(zhǔn)；以及，有更多的法官開(kāi)
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