淺談意思自治的理論基礎論文

　　論文摘要：無論是傳統(tǒng)私法，還是現(xiàn)代私法，意思自治原則一直是各國私法制度尤其是合同法賴以建立的最重要的一塊基石，被奉為神圣的、不可動搖的法律準則。作為私法鮮活精靈的意思自治對促進現(xiàn)代民法制度的構筑和完善發(fā)揮了重大作用。其產(chǎn)生有著哲學方面、經(jīng)濟方面以及社會方面的基礎。它與其他民法原則一起，使整個民法原則之體系內(nèi)部達到了一種權利制衡之理想狀態(tài)，共同支撐與構建民法理論之龐雜體系。

　　論文關鍵詞：意思自治私法理論基礎

　　自治作為民法的基本原則，對推動現(xiàn)代民法制度的建立和促進社會經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮了非常重要的作用。但我國目前對意思自治的基礎來源有著不完整的認識，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學、經(jīng)濟和社會基礎。強調(diào)在我國當下，應避免法實證主義法律效力來自權力的認識，發(fā)展但也要抑制過度發(fā)展意思自治，從而真正實現(xiàn)人的自由和對人自身價值的升華。

　　一、意思自治的產(chǎn)生

　　首先從意思自治的含義看。意思自治產(chǎn)生于西方市民社會現(xiàn)實景況之中，產(chǎn)生于西方的社會觀念基礎上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國契約自由思想體現(xiàn)了它的成長，而它最終的成熟則是在德國法，德國法中的法律行為是其成熟的最好的體現(xiàn)，被大陸法各國民法典所采用。根據(jù)學界學者的統(tǒng)一觀點，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權利法、人法的性質(zhì)，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規(guī)范的立法構成以及民法的開放性體系特征。私法數(shù)千年而不絕的傳統(tǒng)也因此而綿延不絕。

　　那么什么是意思自治？根據(jù)西方的“意思自治”學說的觀點，“意思自治”是指當事人有權依其意志進行自由的選擇，當事人可以而且應該對根據(jù)自己的意志所作出的選擇負責。18世紀在歐洲資本主義社會開始采用，到了20世紀,這個學說事實上已為世界所公認。

　　張俊浩老師對意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當事人以自己的理性判斷，去設計自己的生活，管理自己的事務。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責任和過失責任”。①然而，董安老師對意思自治的表述是我國民法學界較早的了，他認為：“在我國民法理論中，對意思自治問題往往存而不論”。李開國先生對意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指個人得依其意思形成私法上權利義務關系，其基本含義包括意志自由與自己責任兩個方面”。②也有學者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關系的原則”。③

　　意思自治原則在我國現(xiàn)行法律上的根據(jù)，首先是民法通則第四條：“民事活動應當遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預”。再次，在各民事基本法中，法律通過對意思自治原則不同角度進行規(guī)定，從而形成了民法的這一基本理念與原則

　　筆者認為意思自治的含義可以總結為：意思自治是指當事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權利義務關系，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當事人的民事活動提供了行為準則，意思自治法律原則鼓勵人們自由地為民事行為并通過行為發(fā)展自己，在不違背私法原則的前提下，當事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現(xiàn)有三：一是實施行為必須是自己自愿的行為；二是實施的行為必須由自己負責；三是他優(yōu)先于法律。

　　其次，意思自治的發(fā)展簡史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經(jīng)濟發(fā)達的城市，在古代奴隸社會，也只有數(shù)量有限的市民享有私權這一特權；進入中世紀后，迫于來自世俗和教會勢力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀教會法把“意思”作為邏輯上統(tǒng)一說明權利義務得喪變更的出發(fā)點；人類進入契約社會以后，私法自治原則伴隨著資產(chǎn)階級革命和改革的到來在個人自由主義的基礎上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權獲得了空前的解放和發(fā)展。20世紀的法律社會化的出發(fā)點仍然是調(diào)和個人利益和社會利益，這種基本的出發(fā)點實質(zhì)上是對前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會主義市場經(jīng)濟體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規(guī)定了意思自治或者規(guī)定了意思自治的一些內(nèi)容，從立法上確立了其在我國民法中的基本原則的地位。

　　二、意思自治的理論基礎

　　首先，意思自治的哲學基礎——生而自由、生而平等。

　　生于14世紀意大利的人文主義思想席卷整個歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現(xiàn)代契約自由的真正的哲學基礎。人文主義針對的是天主教神學統(tǒng)治倡導的一種人生觀和世界觀，是一種資產(chǎn)階級的啟蒙運動。它宣揚自由、平等和人權，反對君主專制以及封建的等級制度，它提倡人應當從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨立人格和自由意志的人。④

　　綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學基礎源泉，但是一個國家的立法者是理性的，他們不可能依據(jù)哲學層面上的基礎就去立法，編纂指導一個國家所需要的法律，他們的立法活動需要更多的依據(jù)，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經(jīng)濟上的原因。

　　其次，意思自治的經(jīng)濟基礎——自由經(jīng)濟理念。⑤

　　經(jīng)濟基礎決定上層建筑。經(jīng)濟上的自由主義原則在法國確立與18世紀，而后在法國大革命時期的立法中得到了充分的實現(xiàn)。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國當時的經(jīng)濟關系分不開的，他直接體現(xiàn)了自由經(jīng)濟的要求。

　　應該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營貿(mào)易。而在這種場合下，會有一只看不見的手會對其產(chǎn)生影響、進行指導，去盡力達到一個雖并非他本意想要達到但是卻真實的達到的目的。然而實踐發(fā)現(xiàn)，更能促進社會利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經(jīng)濟政策就是經(jīng)濟自由主義。⑥

　　理論上的經(jīng)濟自由學說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無論政治的又或者是市民的立法,均都僅僅只顯示和記錄了經(jīng)濟關系的要求�！雹�

　　再次，意思自治的社會基礎——市民社會。

　　意思自治與市民社會的關系是密不可分的。市民社會是以契約性關系為網(wǎng)絡組合而成的社會系統(tǒng)為基本的結構，而連接契約當事人的'便是意思自治。意思自治理念作為市民社會發(fā)展的原動力，給市民社會注入了新鮮的活力。⑧

　　自治組織、商品經(jīng)濟、文化整合是西方市民社會的現(xiàn)實基礎，而作為西方市民社會基本理念的則主要是個人主義、天賦人權、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎�！白杂伞背蔀榉�律的基本價值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會。因此，我們所說的“市民社會是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。

　　三、結語

　　人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會共性的高級動物。能獨立的思考是人之所以成其為人的一個重要的標志。因此，每個人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔由此可能引發(fā)的責任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個人也才能充分地發(fā)展其人格，維護其尊嚴與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經(jīng)歷了諸多曲折與挑戰(zhàn)而發(fā)展到現(xiàn)在，其在整個私法領域中的核心地位始終沒有被動搖�？梢哉f，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發(fā)展。意思自治是私法最大的特點，也是其核心內(nèi)容。

　　我國的立法者在進行立法活動時，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規(guī)范的效力基礎受到質(zhì)疑。在我國現(xiàn)實情況的拘束下，首先應當做的便是避免法實證主義法律效力來自權力的認識，特別是在私法效力的認識上更應如此。在立法中應突出意思自治作為私法效力基礎，強調(diào)意思自治在民法立法與民法中的地位。

　　總之，意思自治原則應該成為我國私法的基本原則。當然，無論實在這個世界的現(xiàn)實生活中，還是在學術界，并不存在任何毫無限制的意思自治,絕對不受國家干預的私法領域更是不存在的。因此對意思自治原則也應進行適當限制。正確利用意思自治原則，培養(yǎng)市民社會觀念，從而更好的、真正的實現(xiàn)人的自由和對人自身價值的升華。

　　注釋：

　�、購埧『疲骸睹穹▽W原理》，中國政法大學出版社2000年第3版，第30-32頁。

　�、诶铋_國：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁。

　　③參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。

　�、苴w萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。

　�、葳w萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學院學報，2003年第5期(總第80期)。

　　⑥[英]亞當·斯密.國民財富的性質(zhì)和原因的研究(下卷)[m].郭大力,王亞南譯,北京:商務印書館,1988.25。

　�、唏R克思：《哲學的貧困》，《馬克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121頁。

　�、嘹w萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，載于《河南省政法管理干部學院學報》，2003年第5期，第16頁。

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