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深度鏈接構成對被鏈接作品著作權間接侵權的認定條論文
如前所述,深度鏈接并不使作品“再次”處于被傳播狀態(tài),而只使作品被傳播的范圍擴大了,客觀上幫助了直接侵權行為,因此,可能構成問接侵權。在間接侵權的情況下,只有行為人主觀上有過錯才承擔賠償損失的民事責任。
由于主觀過錯往往存在于內(nèi)心,只能從外在表象上分析,用客觀的事實現(xiàn)象去證明行為人內(nèi)心的意思。這對權利人來說,證明的難度較大。也正因此,一方面互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展日新月異,從技術的角度講,提高傳播速度、傳播效率的技術手段在不斷被開發(fā)出來;另一方面,為了規(guī)避侵權責任,使用這些新的傳播技術時,又披上了不同的外衣,呈現(xiàn)不同的形式。由此在有無過錯、是否侵權的問題上,各方源于自己的利益立場,有著針鋒相對的不同觀點。呈現(xiàn)在法官面前的技術現(xiàn)象經(jīng)常變換著不同的形式,顯得撲朔迷離。當法院的判決認定了一種傳播方式構成間接侵權后,又會出現(xiàn)一種可規(guī)避該種形式下承擔侵權責任的新的方式,法官似乎總跟在這些不斷變換形式的技術后面轉。
關于鏈接行為是否承擔共同侵權責任,《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第23條對此作了規(guī)定:“網(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務,在接到權利人的通知書后,根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的,不承擔賠償責任;但是,明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的,應當承擔共同侵權責任�！笨梢�,網(wǎng)絡服務提供者對搜索鏈接服務承擔共同侵權責任的條件就是“明知或者應知所鏈接的作品……侵權的”。互聯(lián)網(wǎng)上被搜索鏈接的內(nèi)容難以計數(shù),賦予設鏈者一一審查注意的義務是不現(xiàn)實的,因此,“明知”狀態(tài)一般以權利人的通知為依據(jù)認定。若沒有權利人通知,除非其自己承認,深度鏈接者的“明知”狀態(tài)難以認定。而實踐中對于“應知”的判斷,恐怕更有難度并多有爭議。
《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對網(wǎng)絡服務提供者承擔共同侵權責任也作了相應規(guī)定,其第3條規(guī)定:“網(wǎng)絡服務提供者通過網(wǎng)絡參與他人侵犯著作權行為,或者通過網(wǎng)絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的,人民法院應當根據(jù)民法通則第130條的規(guī)定,追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任�！彼痉ń忉寣W(wǎng)絡服務提供者承擔共同侵權責任的條件設定為:通過網(wǎng)絡參與、教唆、幫助他人實施侵犯著作權的行為。這實際上可以作為對行為人主觀心理狀態(tài)分析的外在判斷要素。
筆者認為,根據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》和最高人民法院司法解釋精神,在判斷深度鏈接者是否有過錯而構成間接侵權時,應區(qū)分不同情況作綜合判斷。筆者試對實踐中遇到的幾種深度鏈接情況作以下分析:
1.一般的深度鏈接行為,不侵犯被鏈作品著作權
這里的一般深度鏈接行為特指僅跳開被鏈網(wǎng)站的權利信息,直接鏈至網(wǎng)貞內(nèi)容,并不對被鏈侵權作品作人為改變或編排、推薦等。這種情況下,由于設鏈者隱去了被鏈者的權利信息,會使用戶誤認為服務內(nèi)容直接來源于設鏈網(wǎng)站,設鏈網(wǎng)站對被鏈網(wǎng)站可能構成不正當競爭。但即使設鏈網(wǎng)站對被鏈網(wǎng)站有前述過錯,對被鏈接的侵權作品而言,侵權行為的實施者是被鏈網(wǎng)站,設鏈網(wǎng)站對被鏈內(nèi)容未作任何編輯或推薦等人為的、主動的行為,對于被鏈作品的侵權傳播是沒有過錯的,故不構成對被鏈作品著作權的間接侵權。這樣認定符合互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)互通的特點,體現(xiàn)出對技術發(fā)展的寬容和信息傳播的鼓勵。
2.對搜索內(nèi)容有人為操作、由深度鏈接直接獲利的,構成間接侵權
有的網(wǎng)站對搜索內(nèi)容進行分類、編排、提供排行榜等,冉進行深度鏈接。有的網(wǎng)站還提供下載指引、音樂試聽甚至全曲試聽、影視播放軟件等,使用戶能在設鏈網(wǎng)站上完成試聽和下載。這樣的深度鏈接應構成間接侵權。其一,沒鏈網(wǎng)站對被鏈內(nèi)容作了主動的或者按設鏈者預先的設計進行的選擇、編排、推薦,反映了設鏈網(wǎng)站主觀上的積極心態(tài)。那么,網(wǎng)絡服務者對自己的主動行為應負有更高的注意義務。其二,下載指引、試聽、影視播放軟件的提供和設置等是一一種引誘和指導,而全曲試聽除了有引誘的作用外,其本身也屬網(wǎng)絡傳播權控制的行為。其三,用戶在設鏈網(wǎng)站完成對被鏈網(wǎng)站上的侵權作品的下載、試聽、播放等,沒鏈網(wǎng)站由此獲得了直接來源于侵權作品的利益。這里對“直接”和“獲利”的理解應該是比較廣的,應與互聯(lián)網(wǎng)的盈利模式相聯(lián)系。
3.被深度鏈接的網(wǎng)站無法正常訪問的,應認定設鏈者直接侵權
有的設鏈網(wǎng)站雖聲稱內(nèi)容來自第三方網(wǎng)站,但這些網(wǎng)站根本無法正常訪問,實際上是設鏈者自己設立的服務器或者與其有合作關系者的服務器,這些服務器儲存了大量的盜版內(nèi)容。這也是目前國內(nèi)具有代表性的盜版侵權模式之一。如國內(nèi)較大的視頻提供商迅雷就是采用這種模式。它向用戶提供搜索鏈接服務,盜版內(nèi)容存在于來歷不明的、沒有真實姓名登記的服務器上。又如2009年3月,河北省版權執(zhí)法部門查處了中搜白設服務器存儲盜版音樂的行為。河北版權執(zhí)法部門接到舉報,巾搜的音樂搜索結果巾被發(fā)現(xiàn)大量文件來自較為集中的9個網(wǎng)站,但這9個網(wǎng)站普通網(wǎng)民均無法正常訪問。從IP地址和域名注冊信息推斷,很可能由同一主體控制。后經(jīng)查實,這些無法直接訪問的服務器就是提供深度鏈接的巾搜公司的財產(chǎn),故對其作出了責令停止侵權并支付10萬元罰款的處理。
當然實踐中的情況紛繁復雜,侵權者一直在變換著侵權的手法,以達到既傳播作品獲得利益,又規(guī)避侵權責仟的目的。但無論技術呈現(xiàn)何種新的形式,判斷行為人過錯的萬變不離其宗的方法就是考察兩個方面:一是行為人對被傳播的內(nèi)容是否有所作為;_二是行為人由這些內(nèi)容的傳播是否獲利。這兩個條件只要符合其中之一,又有客觀上幫助傳播的效果,行為人都構成間接侵權,除了承擔停止侵權的責任外,還應承擔賠償損失的民事責任。只有這樣,才能平衡著作權人、網(wǎng)絡服務提供者和廣大公眾等各方利益。
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