雇用替代責(zé)任制度淺析的論文

　　摘 要：伴隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)生活變得更加復(fù)雜，交易頻繁，對(duì)于許多工作事項(xiàng)，事必躬親已經(jīng)不在現(xiàn)實(shí)。特別是現(xiàn)代企業(yè)的興起，雇傭他人從事一定的工作已經(jīng)是必不可少。但隨之而來(lái)的一個(gè)問題便是受雇人在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，不法侵害他人權(quán)益，那幺是由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)此侵權(quán)責(zé)任？

　　關(guān)鍵詞：雇傭、替代責(zé)任

　　1.雇用責(zé)任的法律理論依據(jù)

　　我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第一款規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”用工責(zé)任在國(guó)外又稱為雇主責(zé)任或用人者責(zé)任，雇主責(zé)任在許多國(guó)家廣泛采用，但由于我國(guó)的國(guó)情，反映私有制關(guān)系的“雇主責(zé)任”顯然不甚妥當(dāng)。同時(shí)也為了和《勞動(dòng)合同法》中的“用人單位”的概念統(tǒng)一，《侵權(quán)責(zé)任法》舍棄了雇主、雇員的概念。①因此《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于用工責(zé)任的規(guī)定體現(xiàn)了鮮明的中國(guó)特色。

　　用工責(zé)任是替代責(zé)任的一種類型，它是用工者對(duì)第三人的責(zé)任，用工者和被用工者之間屬于內(nèi)部關(guān)系，這種關(guān)系是合同關(guān)系，不需要通過侵權(quán)責(zé)任制度來(lái)調(diào)整。而用工者與第三人之間的關(guān)系是外部關(guān)系，他不屬于勞動(dòng)法調(diào)整的范圍，因此需要《侵權(quán)責(zé)任法》來(lái)加以規(guī)范。現(xiàn)代社會(huì)中，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)蘊(yùn)含著大量的風(fēng)險(xiǎn)，在考慮企業(yè)等各種組織是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，更多地是從企業(yè)組織經(jīng)營(yíng)活動(dòng)給社會(huì)造成的風(fēng)險(xiǎn)出發(fā)，而不是從某個(gè)具體行為人的行為出發(fā)。②雇用人為何要為雇員的行為承擔(dān)責(zé)任，其理論依據(jù)主要有以下幾種：

　　倫理說 該說認(rèn)為雇員和雇主之間存在倫理關(guān)系，即如同未成年子女與父母的關(guān)系，又或下屬之與領(lǐng)導(dǎo)，因此應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)任。

　　危險(xiǎn)說 該說認(rèn)為增加雇用人的責(zé)任以促使其采取謹(jǐn)慎的態(tài)度和嚴(yán)密的預(yù)防措施以防止危害的發(fā)生，從而更好的維護(hù)社會(huì)的公平與安全。

　　報(bào)償說 該說認(rèn)為雇用人通過對(duì)受雇人的指示增加其活動(dòng)范圍并獲取利益，而且雇用人可以用較少的成本來(lái)降低事故發(fā)生的概率，同時(shí)通過保險(xiǎn)或價(jià)格手段將此成本在社會(huì)層面分散，因而應(yīng)當(dāng)就受雇人的行為而負(fù)責(zé)。

　　2.雇用責(zé)任的要件構(gòu)成

　　2.1存在雇用關(guān)系

　　對(duì)于雇用人和和受雇人之間是否存在雇傭關(guān)系，要從雙方之間是否存在控制關(guān)系。對(duì)于當(dāng)事人之間是否存在雇傭關(guān)系，從比較法的角度來(lái)看，主要有以下幾種觀點(diǎn)：一、從屬性理論。此觀點(diǎn)認(rèn)為，雇傭關(guān)系的確認(rèn)應(yīng)從社會(huì)從屬性的角度出發(fā)，具體而言，一是雙方之間存在指揮服從關(guān)系，二是雇員要被納入雇用人的組織體系當(dāng)中�，F(xiàn)今德國(guó)法院一般采取這種觀點(diǎn)。二、指示服從理論。日本法院采用了這種觀點(diǎn)，按照這種理論只要雇用人對(duì)雇員應(yīng)當(dāng)存在控制和指導(dǎo)的事實(shí)，形成指揮命令關(guān)系即可。③不論雙方之間是否存在雇傭合同，只要一方是基于善意而實(shí)施該行為即可以發(fā)生雇用人責(zé)任。隨著現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的發(fā)展，以上理論均存在一定的不足之處，難以全面應(yīng)對(duì)不斷涌現(xiàn)的各種問題。

　　2.2受雇人實(shí)施了侵害行為

　　雇用人就其雇員的行為承擔(dān)責(zé)任必須以該名雇員實(shí)施了侵害行為為前提，但是這種行為是屬于過錯(cuò)行為還是物的行為，學(xué)界對(duì)此有不同的理論。一種是認(rèn)為只要雇員有某種致?lián)p行為即足以使其雇用人對(duì)該雇員的行為承擔(dān)責(zé)任。所以不論是過錯(cuò)行為還是物的行為均要雇用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。另一種則是認(rèn)為只要受雇人實(shí)施了非法行為即可使雇用人對(duì)他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而第三種學(xué)說則認(rèn)為只有在受雇人實(shí)施了過錯(cuò)行為才能要求雇用人對(duì)第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)楣陀萌说呢?zé)任是附屬性的，它需要以受雇人承擔(dān)主要侵權(quán)責(zé)任為前提條件。④也就是說在不同情況下如過錯(cuò)責(zé)任中，首先要判斷受雇人 是否具有過錯(cuò)，雖然受雇人造成了損害，但是存在法定免責(zé)事由，就可以免除責(zé)任。在過錯(cuò)推定責(zé)任中受雇人雖然造成了損害，但是但是其不有過錯(cuò)或具有免責(zé)事由的情況下，雇用人也不必承擔(dān)責(zé)任。在嚴(yán)格責(zé)任中，即使符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的要件，也要考慮是否存在免責(zé)事由，從而最終認(rèn)定雇用人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　2.3受雇人的侵權(quán)行為是因?yàn)閳?zhí)行職務(wù)造成的

　　對(duì)于執(zhí)行職務(wù)的范圍，學(xué)說上有三種不同的觀點(diǎn)：一、以雇用人的意思為標(biāo)準(zhǔn)，即執(zhí)行職務(wù)的范圍應(yīng)以雇用人命令辦理的事務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。二、以受雇人的意思為標(biāo)準(zhǔn)，即原則上固然以雇用人的命令為標(biāo)準(zhǔn)，但是如果受雇人為了雇用人的利益而為某種行為同樣屬于執(zhí)行職務(wù)。三、客觀說，如果雇用人和受雇人形成一種雇傭關(guān)系的外表，對(duì)于受害人基于此種信賴而從事交往受到損害，應(yīng)當(dāng)由雇用人承擔(dān)責(zé)任。⑤國(guó)外一般采用第三種學(xué)說“客觀說”，只要是受雇人在外觀上可以被認(rèn)定是執(zhí)行職務(wù)，那幺他的行為就屬于職務(wù)行為。職務(wù)行為如果僅限于雇用人所要求辦理的事項(xiàng)，那幺范圍就會(huì)過于狹窄，難以有效維護(hù)社會(huì)公平與秩序。而如果職務(wù)行為包括受雇人為雇用人的利益而為某種行為，此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)純屬主觀判斷，難以確認(rèn)，因此這種觀點(diǎn)難以成為一般標(biāo)準(zhǔn)�！肚謾�(quán)責(zé)任法》雖沒有明確規(guī)定如何定義職務(wù)行為，但是在司法實(shí)踐中我國(guó)也采用客觀說。不論當(dāng)事人之間是否存在雇傭合同，也不管是否在工作時(shí)間之內(nèi)只要受雇人造成了他人的損害，且第三人認(rèn)定他是在執(zhí)行職務(wù)，就認(rèn)定是因?yàn)閳?zhí)行職務(wù)而受到侵害。雇用人責(zé)任必須是受雇人的行為與職務(wù)具有關(guān)聯(lián)性，一種純粹的的職務(wù)行為，它是按照雇用人的要求而為的行為，從而造成他人損害。另一種則是與職務(wù)具有關(guān)聯(lián)性，雖然它不是職務(wù)行為，但它是執(zhí)行職務(wù)所必須的行為。

　　3.歸責(zé)原則

　　綜合各國(guó)立法的具體模式來(lái)看，雇用責(zé)任往往通過幾種不同的模式來(lái)呈現(xiàn)，一種是只要受雇人的行為造成他人損害且符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，雇用人即應(yīng)對(duì)受雇人的行為承擔(dān)責(zé)任。我國(guó)就是采取此種模式，《侵權(quán)責(zé)任法》第34條明確規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任原則，只要工作人員執(zhí)行工作任務(wù)的過程中造成他人人身、財(cái)產(chǎn)的損害，用人單位皆須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 采用嚴(yán)格責(zé)任有利于為受害人提供有效的救濟(jì)，使其可以直接向雇主請(qǐng)求賠償，而不是向受雇人請(qǐng)求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。德國(guó)民法則采用了過失責(zé)任原則。德國(guó)法規(guī)定了雇用人的免責(zé)事由是出于對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考慮，其認(rèn)為過度強(qiáng)調(diào)無(wú)過失責(zé)任勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致工業(yè)不振、商業(yè)委頓。德國(guó)民法的規(guī)定雖然有利于保護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但不利于維護(hù)個(gè)人權(quán)利，受害人處于弱勢(shì)地位，雇用人如果通過舉證自己已盡監(jiān)督之義務(wù)，那幺受害人只能向受雇人請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任，而在一般情況下受雇人的償付能力有限，因此第三人的權(quán)益很難得到充分保障。

　　4.結(jié)語(yǔ)

　　隨著我國(guó)改革開放的進(jìn)一步加深，用工問題在現(xiàn)今社會(huì)也越來(lái)越突出，相關(guān)案件也越來(lái)越多，進(jìn)一步完善用工責(zé)任有利于建設(shè)法治社會(huì)，提高我國(guó)的法治水平，維護(hù)人們的權(quán)利有著重要作用。

　　注釋：

　�、賲⒁娻嚿性�：《勞動(dòng)法與社會(huì)法理論探索》第2頁(yè)

　�、趨⒁姴紖胃襁~耶爾 朱巖著《中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法學(xué)者建議稿及其立法理由》，北京大學(xué)出版社，第38頁(yè)

　�、蹍⒁妶A谷峻《判例形成的日本新侵權(quán)行為法》，趙莉譯，法律出版社，第283頁(yè)

　�、軈⒁娡趵�明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》下卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社，第90頁(yè)。

　　⑤參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第一冊(cè)，第21頁(yè)。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年。

　　[2]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，北京，北京大學(xué)出版社，2009年。

　　[3.]鄧尚元：《勞動(dòng)法與社會(huì)法理論探索》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008年。

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